Problem powstał w sprawie zorganizowanej grupie przestępczej. Członkowie grupy zostali oskarżeni o przestępstwa skarbowe przeciwko mieniu z art. 258 kk.
W wyroku skazującym sąd pierwszej instancji wziął pod uwagę zgromadzone przez policję podsłuchy założone w kilku autach. Wskazał też, że zmieniony art. 168 b) kpk, który pozwala prokuratorowi na wykorzystanie tych środków nawet, gdyby podsłuchy uzyskano w czasie kontroli innej osoby,  odnosi się do przestępstw popełnionych przed i po wejściu w życie przepisu o kontroli operacyjnej.
W apelacji pełnomocnicy skazanych zakwestionowali konstytucyjność spornego przepisu.
Sąd Apelacyjny w Poznaniu wskazuje, że możliwe są dwie wykładnie. Pierwsza, oznacza zgodę na to, że prokurator może swobodnie zdecydować o wykorzystaniu informacji z podsłuchu, a więc także co do przestępstw spoza listy tzw. przestępstw z katalogu.
Ale możliwa jest także druga wykładnia, systemowa, która uznaje, że przepis nie może być interpretowany w oderwaniu od ustawy o policji i owego ściśle określonego katalogu przestępstw. Za takim rozumieniem przepisu przemawia konstytucja i logika. Inaczej prokuratura mogłaby dowolnie decydować o wykorzystaniu podsłuchów wobec wielu lżejszych przestępstw. Wtedy służby nie musiałaby wykazywać, że inne dowody są nie do zdobycia.
Przepis art. 168 b) kodeksu postępowania karnego, nie jest jasny – nie wiadomo, jak szeroko mogą być wykorzystywane procesowo materiały zdobyte przypadkowo przez policję i służby. W kodeksie wskazano, kiedy można stosować inwigilację – w zamkniętym katalogu w art. 19 ustawy o policji wymienia się np. zabójstwo, ciężki uszczerbek na zdrowiu itd. Jednak nie jest oczywiste, czy art. 168b kpk można zastosować do przestępstw ściganych z oskarżenia prywatnego?
Prokurator Jerzy Engelking z Prokuratury Krajowej wnosił przed Sądem Najwyższym 28 marca 2018 r. o zawieszenie postępowania, aż do rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Konstytucyjny.
Wniosek do Trybunału złożył w 2016 r. Rzecznik Praw Obywatelskich, gdyż chodzi o niejawną ingerencję organów władzy publicznej w takie prawem chronione dobra jak prywatność, wolność i tajemnica komunikowania się, nienaruszalność mieszkania, autonomia informacyjna jednostki. Po drugie, sprawa ta dotyczy dochodzenia naruszonych konstytucyjnych wolności lub praw.

Sąd Najwyższy 28 marca br. uznając wagę problemu przekazał pytanie prawne rozszerzonemu składowi siedmiu sędziów. Sędzia sprawozdawca Dariusz Kala wyjaśniał, że materiały operacyjne wykorzystane w sprawie pochodzą z 2009 r., zaś przepis procedury karnej obowiązuje od kwietnia 2016 r. Poszerzony skład SN ma przesądzić, czy przepis ten może być w ogóle stosowany do wydarzeń zaistniałych przed wejściem w życie regulacji.


Sygnatura akt I KZP 14/17, postanowienie Izby Karnej SN z 28 marca 2018 r.