Mały pracodawca firmę zamknie, ale nie może zwolnić osoby szczególnie chronionej

Zamknięcie działalności gospodarczej przez osobę fizyczną nie kończy istnienia pracodawcy. Do tego przedsiębiorca taki nie przestaje być pracodawcą dla pracownika szczególnie chronionego, np. kobiety na urlopie macierzyńskim, czy osoby w okresie chronionym. Jeśli ona wróci do pracy i złoży wniosek o zmniejszenie etatu do 7/8, to nadal musi płacić jej wynagrodzenie, mimo że np. sklep, w którym ją zatrudniał, już nie istnieje.

Pandemia COVID-19 i ogólna sytuacja gospodarcza nią spowodowana stawia w trudnej sytuacji wielu pracodawców. Niektórzy z nich już musieli zwolnić pracowników, inni są w trakcie zwolnień, a jeszcze innych zmuszą do zamknięcia firm nadchodzące miesiące. O ile więksi pracodawcy, zatrudniający co najmniej 20 pracowników, mogą zwolnić także tych szczególnie chronionych z przyczyn leżących po stronie pracodawcy, muszą im tylko wypłacić odprawy (zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników), o tyle mali pracodawcy, znajdujący się np. w trudnej sytuacji finansowej, takiej możliwości nie mają.

PROCEDURY w LEX:

• Likwidacja działalności gospodarczej - działalność indywidualna >
• Zawieszenie działalności gospodarczej >
• Odwieszenie działalności gospodarczej >

- W polskim prawie nie ma instrumentu, który pozwalałby małym pracodawcom, zatrudniającym do 20 osób, na wypowiedzenie umowy o pracę z przyczyn leżących po stronie pracodawcy pracownikom szczególnie chronionym: kobietom w ciąży, osobom, które weszły w wiek ochronny przedemerytalny, pracownikom na urlopie macierzyńskim, wychowawczym czy urlopie rodzicielskim. W ten sposób mali przedsiębiorcy są gorzej traktowani przez polskiego prawodawcę niż duzi przedsiębiorcy zatrudniający co najmniej 20 pracowników – mówi dr Iwona Jaroszewska-Ignatowska, radca prawny, partner w kancelarii Raczkowski. Dodaje, że ci więksi pracodawcy wprawdzie też nie mogą wypowiedzieć tym pracownikom umów o prace, ale mogą dać im wypowiedzenie zmieniające warunki pracy lub płacy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy, np. z powodu zmian organizacyjnych. Jeśli chroniony pracownik nie przyjmie nowych warunków zaproponowanych mu w takim wypowiedzeniu zmieniającym, to jego umowa o pracę rozwiąże się. - Mali pracodawcy nie mogą jednak z tego mechanizmu skorzystać – podkreśla.

Czytaj też: Likwidacja działalności osoby fizycznej - komentarz praktyczny >

Zatrudniający do 20 pracowników nie mogą więc wypowiedzieć umowy o pracę pracownikom szczególnie chronionym, mimo że sami znajdują się w trudnej sytuacji finansowej. Nie pomoże ani  zakończenie działalności gospodarczej, ani jej zawieszenie. Ratunkiem dla nich nie będzie też ogłoszenie upadłości konsumenckiej, bo jako przedsiębiorcy ogłosić jej nie mogą.

Czytaj również: Prawo chroni rodzicielstwo, ale też pozwala na nadużywanie prawa do urlopu>>
Sprawdź też: Rozwiązanie stosunku pracy w ramach zwolnienia grupowego z powodu likwidacji lub upadłości pracodawcy >

To nie działalność gospodarcza jest pracodawcą

Zgodnie z art. 3 Kodeksu pracy, pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników. Natomiast w myśl art. 41¹ par. 1 k.p., w razie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy, nie stosuje się przepisów art. 38, 39 i 41, ani przepisów szczególnych dotyczących ochrony pracowników przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem umowy o pracę. Pracodawca będący osobą fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą nie przestaje być zatem pracodawcą nawet jeśli zakończy prowadzoną działalność gospodarczą.

Czytaj też: Ochrona przed wypowiedzeniem umowy o pracę - komentarz praktyczny >

– Bo pracodawcą jest osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą a nie działalność gospodarcza jako taka – tłumaczy dr Jaroszewska-Ignatowska. I wskazuje na orzecznictwo Sądu Najwyższego w tej sprawie, chociażby wyrok z 11 maja 2017 r. (sygn. akt II UK 213/16), w którym sąd stwierdził, że samo wykreślenie osoby fizycznej z ewidencji działalności gospodarczej nie może być utożsamiane z likwidacją pracodawcy w rozumieniu art. 41¹ k.p. Jak podkreślił SN, art. 3 k.p. definiuje pracodawcę jako „jednostkę organizacyjną (...), a także osobę fizyczną, jeżeli zatrudniają one pracowników”.

Osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, która wykreśla tę działalność z CEIDG nie przestaje być pracodawcą.

WZORY DOKUMENTÓW:

• Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy o pracę na czas określony z powodu likwidacji/upadłości pracodawcy >
• Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy o pracę z powodu likwidacji pracodawcy >
• Regulamin zwolnień grupowych >

Likwidacja działalności lub jej zawieszenie a likwidacja pracodawcy

Zdaniem prof. zw. dr hab. Krzysztofa W. Barana, kierownika Katedry Prawa Pracy i Polityki Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego, partnerem w kancelarii Baran Książek Bigaj (Baran Krzysztof W. (red.) Kodeks pracy. Komentarz. Tom I. Art. 1-113, wyd. V), dla zastosowania art. 41¹ k.p. kluczowe znaczenie ma interpretacja pojęcia „ogłoszenie upadłości i likwidacja pracodawcy”, przy czym mniejsze problemy definicyjne dotyczą ogłoszenia upadłości. Większe rodzi natomiast ustalenie znaczenia pojęcia „likwidacja” pracodawcy. Jak podkreśla, głównie chodzi o faktyczną likwidację zakładu pracy, jego unicestwienie, stałe unieruchomienie (o likwidację przedmiotową), czy też o „prawną” likwidację pracodawcy. - Likwidacją pracodawcy w rozumieniu art. 41¹ k.p. nie jest również wykreślenie osoby fizycznej z ewidencji działalności gospodarczej. Jak na to zwraca się uwagę w orzecznictwie, podmiotem zatrudniającym nie jest bowiem „działalność gospodarcza” lub miejsce jej prowadzenia (czyli zakład pracy w znaczeniu przedmiotowym) – zauważa prof. Baran.

Czytaj też: Ograniczenie ochrony trwałości stosunku pracy >

Zdaniem Ryszarda Sadlika ("Likwidacja miejsce pracy jako przyczyna wypowiedzenia", Sł. Pracow. 2014/10/14-16), celem art. 41¹ k.p. jest uchylenie ochrony pracowników przed utratą pracy w sytuacji, gdy - co do zasady - ich dalsze zatrudnianie jest niemożliwe. Jednak sytuacja taka nie zachodzi w tych przypadkach, w których w toku postępowania likwidacyjnego następuje przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, który kontynuuje działalność prowadzoną w tym zakładzie lub jego części albo podejmuje w oparciu o nie zbliżoną działalność.

W grę nie wchodzi także zawieszenie działalności gospodarczej, bo jak zauważa Anna Piszcz, doktor nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku, radca prawny, ("Zawieszenie i wznowienie wykonywania działalności gospodarczej", PUG 2009/10/27-32), w praktyce prawo do zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej może zostać „zablokowane”, jeżeli przedsiębiorca zatrudnia pracowników chronionych przed wypowiedzeniem lub rozwiązaniem umowy o pracę przez przepisy art. 38, 39 lub 41 k.p., bądź też przepisy szczególne. Zgodnie bowiem z art. 41¹ par. 1 k.p., ochrona ta zostaje uchylona jedynie w przypadku ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy. - Brak zapisu o zawieszeniu wykonywania działalności gospodarczej w art. 41¹ par. 1 k.p. należy jednak uznać za rozwiązanie zasadne z punktu widzenia ochrony stosunków pracy. Rozwiązanie odmienne pozwalałoby przedsiębiorcom na wykorzystywanie instytucji zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej do celów restrukturyzacji zatrudnienia w przedsiębiorstwie. Wystarczyłoby zawiesić wykonywanie działalności na jeden miesiąc, aby usunąć z przedsiębiorstwa pracowników w wieku przedemerytalnym, a następnie zastąpić ich personelem młodszym – podkreśla Piszcz.

Pracodawca do ostatniego pracownika

Jak twierdzi dr Iwona Jaroszewska-Ignatowska, przepis art. 41¹ par. 1 k.p. stanowi w praktyce duży problem dla osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą. – Osoby te bardzo często nawet nie wiedzą, że zamknięcie prowadzonej działalności gospodarczej i wykreślenie firmy z CEiDG nie jest równoznaczne z końcem bycia pracodawcą. A to ma dla nich określone konsekwencje finansowe – podkreśla. I tłumaczy: - Wystarczy, że pracownica wraca po urlopie macierzyńskim i składa pracodawcy wniosek o zmniejszenie etatu do 7/8, by dalej korzystać z ochrony. Pracodawca w tym czasie nadal będzie zobowiązany wypłacać jej wynagrodzenie, bo pracownica jest przecież gotowa do pracy. Nieważne, że nie istnieje już jej miejsce pracy. A jeśli pracownica w międzyczasie zajdzie w kolejną ciążę, to ochrona, której będzie podlegała trwać będzie nadal.

Czytaj również: Doręczenie wypowiedzeń, zwłaszcza porzucającym pracę, to dziś wyzwanie>>

Konieczny odrębny przepis

Przemysław Ciszek, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, wykładowca prawa pracy na Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie, jest zdania, że problem polega na tym, że definicja pracodawcy zawsze była oderwana od struktury jednostek prowadzących działalność gospodarczą. Przykładowo spółka kapitałowa może być jednym pracodawcą, a może mieć ich organizacyjnie wielu. – Orzecznictwo jest natomiast niekorzystne dla osób fizycznych prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą i zatrudniających w związku z tą działalnością pracowników. W efekcie zatrudnianie dziś pracowników jako osoba fizyczna w nowej i jeszcze niepewnej działalności, a nie np. jako spółka, to proszenie się o kłopoty – mówi Przemysław Ciszek. I dodaje: - Orzecznictwo zawsze można zmienić, ale to długa droga. Dlatego lepszym rozwiązaniem jest wprowadzenie odrębnego przepisu, który uciąłby spekulacje i wątpliwości.

Według mec. Ciszka, to da się zrobić, bo można łatwo odróżnić pracowników zatrudnianych przez osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą w związku z tą działalnością gospodarczą od pracowników zatrudnianych prywatnie, np. niań czy pomocy domowej.

Także w opinii dr Iwony Jaroszewskiej-Ignatowskiej, wprowadzenie odrębnego przepisu dla małych pracodawców rozwiązałoby obecne problemy. – Chodzi o to, aby dać małym pracodawcom instrument prawny do rozwiązania umowy o pracę pracownikom szczególnie chronionym z przyczyn leżących po stronie pracodawcy na takich samych zasadach, jak mogą to robić więksi pracodawcy. Tym bardziej, że ci więksi mają z reguły lepsze możliwości organizacyjne i finansowe, by utrzymać miejsca pracy – zaznacza.