Rządowe Centrum Legislacji pracuje nad przepisami, które pozwolą na implementowanie do polskiego systemu prawnego regulacji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 z dnia 23 października 2019 roku w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii (dalej: dyrektywa 2019/1937). 18 października 2021 roku na witrynie internetowej Rządowego Centrum Legislacji pojawił się projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa, który ma wprowadzić do polskiego systemu prawnego rozwiązania wymagane dyrektywą. Oceny tego projektu podjęły się już organizacje społeczne zainteresowane ochroną sygnalistów. 17 listopada 2021 roku Fundacja „Akademia Antykorupcyjna”, Fundacja im. Stefana Batorego, Helsińska Fundacja Praw Człowieka, Instytutu Spraw Publicznych, Niezależny Samorządny Związek Zawodowy Solidarność 80 oraz Sieć Obywatelska Watchdog Polska opublikowały wspólne stanowisko co do projektu ustawy (jego treść dostępna jest na stronie sygnalista.pl). Także na łamach Prawo.pl toczy się dyskusja o zaproponowanych rozwiązaniach oraz wskazywane są braki rządowego projektu ustawy. Naszym zdaniem, postanowienia rządowego projektu ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa są niezgodne z postanowieniami Dyrektywy 2019/1937.
Sprawdź w LEX: Czy PUP zatrudniający mniej niż 50 pracowników musi wdrożyć procedury w sprawie ochrony sygnalistów? >
Czytaj również: Czy sygnalista powinien być anonimowy a komisja zawsze wewnątrz firmy?
Nieprawidłowe wskazanie podmiotów zobowiązanych
Projekt wskazuje podmioty, na które nałożone zostaną pewne dodatkowe obowiązki dotyczące ochrony sygnalistów. Zgodnie z postanowieniami rozdziału 3. projektu ustawy, pracodawcy będą zobowiązani – ujmując rzecz najogólniej – umożliwić dokonywanie zgłoszeń wewnętrznych. W tym celu będą musieli przyjąć regulamin zgłoszeń wewnętrznych określający wewnętrzną procedurę (w tym odpowiednie kanały) zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, przyjmować zgłoszenia wewnętrzne, procedować działania następcze oraz prowadzić rejestr takich zgłoszeń.
Dla wyjaśnienia znaczenia pojęcia pracodawca, projekt odsyła do postanowień Kodeksu pracy – zgodnie z definicją zawartą w art. 2 punkt 11) jako pracodawcę ustawa będzie rozumieć pracodawcę w rozumieniu art. 3 Kodeksu pracy. Tak sformułowana definicja pozwolić ma na wskazanie podmiotów zobowiązanych do wykonania obowiązków uregulowanych w rozdziale 3. projektowanej ustawy.
I tak, obowiązki nakładane będą na podmioty, którym, po pierwsze, w ogóle przysługuje status pracodawcy, a po drugie, zatrudniające odpowiednią liczbę pracowników. A zatem do ich wypełnienia zobowiązany będzie podmiot, który zatrudnia osoby na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę oraz zatrudnia odpowiednią liczbę pracowników – a więc osoby pozostające w stosunku pracy podporządkowanej, regulowanej postanowieniami Kodeksu pracy (projekt ustawy zawiera także własną definicję pracownika, która ogranicza się do odesłania do definicji pracownika zawartej w art. 2 Kodeksu pracy i uzupełnienia tej definicji o pracowników tymczasowych).
Sprawdź w LEX: Od kiedy pracownik podlega ochronie jako sygnalista? >
Tymczasem art. 9 ust. 1 dyrektywy 2019/1937 zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia, by kanały i procedury na potrzeby dokonywania zgłoszeń wewnętrznych i podejmowania działań następczych ustanowiły podmioty prawne w sektorze prywatnym i publicznym. W art. 9 ust. 2 prawodawca unijny zobowiązuje państwa członkowskie do wprowadzenia regulacji krajowych, które zapewnią pracownikom podmiotu dokonywanie zgłoszeń informacji na temat naruszeń i mogą umożliwiać dokonywanie zgłoszeń informacji na temat naruszeń również przez inne osoby, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit b), c) i d) oraz art. 4 ust. 2 dyrektywy. W art. 9 wprowadza progi uzależniające obowiązki spoczywające na podmiocie od liczby zatrudnianych pracowników. Istotne jest jednak to, że dyrektywa 2019/1937 jako pracowników rozumie nie tylko osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy – w ramach specyficznej relacji podporządkowania pracowniczego, regulowanej w Polsce postanowieniami Kodeksu pracy. W art. 4 ust. 1 lit. a) dyrektywa stanowi, że jej postanowienia stosuje się do osób posiadających status pracownika w rozumieniu art. 45 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – czyli do osób, które przez określony czas wykonują na rzecz innej osoby i pod jej kierownictwem określone świadczenia w zamian za wynagrodzenie (motyw 38. preambuły dyrektywy).
Sprawdź w LEX: Gdzie należy zgłosić odwet przełożonych na sygnaliście? >
Pracownicy – dyrektywa i ustawa
Pojęcie pracownika w rozumieniu art. 45 TFUE zostało ukształtowane w bogatym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – w świetle praktyki orzeczniczej pracownikiem, w rozumieniu art. 45 TFUE, jest każda osoba, która wykonuje czynności rzeczywiste i efektywne, na rzecz innej osoby i pod jej kierownictwem, za które otrzymuje wynagrodzenie (por. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3 lipca 1986 roku, sprawa Deborah Lawrie-Blum przeciwko Land Baden-Württemberg).
Zobacz szkolenie online w LEX: Gumularz Mirosław, Ochrona danych osobowych sygnalistów >
Przyjmuje się, że kluczowa dla pracownika relacja podporządkowania, tzn. praca na rzecz i pod kierunkiem innej osoby, stanowi podstawowe kryterium odróżnienia działalności podlegającej swobodzie przepływu pracowników od tej podlegającej swobodzie przedsiębiorczości, ponieważ w zakres tej ostatniej wchodzi osoba prowadząca działalność poza wszelkim stosunkiem podporządkowania (por. Aleksander Cieśliński, Monika Szwarc, Anna Zawidzka-Łojek w: Komentarz do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, praca zbiorowa pod red. Kronobis-Romanowskiej, Warszawa 2020; dr hab. Joanna Unterschütz: Europejska autonomiczna koncepcja pracownika w: Monitor Prawa Pracy numer 4/2020, str. 37). Dla przyjęcia statusu pracownika bez znaczenia pozostaje kwalifikacja prawna i forma stosunku prawnego, podobnie jak charakter więzi prawnej, która łączy te dwie osoby.
Odnosząc te postanowienia dyrektywy 2019/1937 (przede wszystkim art. 4 ust. 1 litera a) oraz np. art. 9 ust. 2) i przedstawione uwagi do funkcjonujących w Polsce pojęć, trzeba przyjąć, że jako pracownik w zakresie podmiotowym dyrektywy traktowany być powinien nie tylko pracownik w rozumieniu Kodeksu pracy, ale też np. zleceniobiorca – zatrudniony w oparciu o stosunek regulowany kodeksem cywilnym, ale podlegający w wykonywaniu pracy, tak jak to bywa najczęściej w praktyce, kierownictwu podmiotu zatrudniającego, nieponoszący ryzyka pracodawcy i któremu nie moglibyśmy zasadnie i obiektywnie przyznać ochrony podlegającej swobodzie przedsiębiorczości w rozumieniu art. 45 TFUE. Innymi słowy, zarówno dla ustalenia podmiotów, na które nakładane są szczególne obowiązki, jak i dla analizy liczby zatrudnianych osób w kontekście progów wynikających z dyrektywy należy uwzględniać zarówno pracowników (w tym pracowników tymczasowych i to zarówno w agencji pracy tymczasowej, i u pracodawcy użytkownika), jak i zleceniobiorców (obie te kategorie zostały potraktowane identycznie w postanowieniach dyrektywy, także co do przysługujących im uprawnień i ochrony).
Sprawdź w LEX: Gumularz Mirosław, W jakim zakresie RODO i krajowe przepisy o ochronie danych osobowych mają zastosowanie wobec sygnalistów? >
Dla zilustrowania niezgodności postanowień projektowanej ustawy i dyrektywy przytoczyć można przykład przedsiębiorcy, który zatrudnia 200 osób w oparciu o stosunek pracy, a dodatkowo 60 osób na umowę zlecenie. Taki przedsiębiorca, w rozumieniu dyrektywy, będzie zobowiązany umożliwić dokonywanie zgłoszeń wewnętrznych: przyjąć regulamin zgłoszeń wewnętrznych, przyjmować zgłoszenia wewnętrzne, procedować działania następcze oraz prowadzić rejestr takich zgłoszeń – już od 17 grudnia 2021 roku. Zgodnie z projektem ustawy, przedsiębiorca taki miałby jeszcze dwa lata na wykonanie tych obowiązków. W innym przykładzie radca prawny prowadzący kancelarię prawną albo biegły rewident świadczący usługi księgowe, którzy zatrudniają współpracowników tylko na podstawie umów zlecenia (stałych umów, w których da się wyodrębnić podporządkowanie zleceniobiorcy i kierownictwo zatrudniającego), w świetle dyrektywy będzie zobowiązany umożliwić dokonywanie zgłoszeń wewnętrznych (i to już od 17 grudnia 2021 roku – jako podmiot zobowiązany do stosowania regulacji zapobiegających praniu pieniędzy), ale polska ustawa w ogóle nie nałoży na te podmioty takich obowiązków (bo nie będą pracodawcami w rozumieniu ustawy).
Czytaj w LEX: Ziółkowska Krystyna, Whistleblowing jako przejaw dbałości o dobro zakładu pracy >
Projekt ustawy przygotowany przez Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej pozostaje zatem niezgodny z postanowieniami dyrektywy 2019/1937 co do określenia podmiotów, na które nałożone zostaną szczególne obowiązki umożliwienia dokonywania zgłoszeń wewnętrznych. Warto zwrócić uwagę, że w projekcie ustawy o ochronie sygnalistów, przygotowanym przez Fundację Stefana Batorego (https://www.sygnalista.pl/projekt-ustawy/), definicję pracodawcy uzupełniono m.in. o zleceniodawcę oraz zamawiającego dzieło. Polski ustawodawca mógłby skorzystać z tego rozwiązania.
Jak należy liczyć pracowników?
Dodatkowo, można wyrazić nadzieję, że polski ustawodawca uzupełni szczątkowe regulacje dyrektywy 2019/1937 poprzez wskazanie sposobu, w jaki należy ustalać liczbę zatrudnianych pracowników, odsyłając np. do definicji i sposobu ustalania kryteriów zaliczenia do kategorii małych i średnich przedsiębiorstw w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku, uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu. I doprecyzuje to, do kogo stosuje się postanowienia ustawy: czy znajdą one zastosowanie do pracodawców mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy do pracodawców, których pracownicy wykonują pracę na tym terytorium, czy wreszcie może do pracodawców, których łączy z pracownikami stosunek prawny, do którego stosuje się prawo polskie - na podstawie odpowiednich aktów prawnych prawa międzynarodowego prywatnego, w szczególności rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I).
Należy zwrócić uwagę, że np. pracodawca mający siedzibę w Moskwie, delegujący pracowników do pracy w Warszawie, nie będzie objęty regulacją ustawy – pomimo tego, że zgłoszenia tych pracowników mogą dotyczyć przedmiotowego zakresu obowiązywania dyrektywy 2019/1937 (zapewnienie ochrony sygnalistom nie jest objęte postanowieniami dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług ani postanowieniami polskiej ustawy z dnia 10 czerwca 2016 roku o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług).
Karolina Woźniak, kieruje działem HR w Tuopu Poland,
Marcin Różański, radca prawny.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
