Firmy nadal bez przepisów pozwalających im walczyć z pandemią

Mija już dziewiąty miesiąc epidemii COVID-19 w Polsce, a pracodawcy wciąż nie wiedzą, czy mogą mierzyć temperaturę osobom wchodzącym na teren zakładu pracy, testować pracowników czy informować załogę o przypadkach zachorowań. Nie ma przepisów, nie ma też wspólnych, jasnych wytycznych wszystkich służb. Jest za to luka w prawie, która wykluczyła pracodawców z systemowej walki z pandemią.

To na pracodawcy ciąży obowiązek zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Szkopuł w tym, że w epidemii wciąż nie mają do tego skutecznych instrumentów.

- Jak pracodawcy mają przeciwdziałać epidemii, gdy chcąc zapobiegać rozprzestrzenianiu się COVID-19, nie mają pewności, czy ich działania nie zostaną uznane za przekroczenie prawa? Z jednej strony w grę wchodzi ochrona prywatności pracownika, z drugiej – ochrona danych osobowych. Pracodawcy mają związane ręce – mówi Katarzyna Siemienkiewicz, ekspert ds. prawa pracy Pracodawców RP. I dodaje: - Dziwi mnie ta bierność organów i sprzeczne interpretacje. Skoro RODO zezwala na stworzenie podstaw prawnych, to trzeba z tej możliwości skorzystać. Ciągle wprowadzane są jakieś ograniczenia, a podstawowych przepisów dla pracodawców - wciąż brak.  

Mierzenie temperatury i testy na COVID-19

Jeszcze w lipcu organizacje pracodawców wskazywały na potrzebę uchwalenia pilnych i wyjątkowych regulacji w wielu obszarach prawa pracy. Za jedną z najważniejszych kwestii wymagających uregulowania rekomendowały dopuszczalność mierzenia temperatury osobom wchodzącym na teren zakładu pracy – zarówno pracownikom, jak i osobom postronnym (gościom i klientom). Zaproponowały nawet brzmienie nowego art. 209⁴, jaki mógłby zostać dodany do Kodeksu pracy. Na jego podstawie, w przypadku wystąpienia zagrożenia dla życia i zdrowia, pracodawca mógłby nie tylko badać temperaturę, ale nawet odmówić dopuszczenia do pracy pracownika, odmówić wejścia na teren zakładu pracy albo odsunąć od pracy osobę, w przypadku której zachodzi uzasadnione podejrzenie, że może zagrażać bezpieczeństwu innych osób, w szczególności powoduje ryzyko rozprzestrzeniania się choroby zakaźnej.

Czytaj w LEX: Obowiązek współdziałania z pracodawcą i przełożonymi w wypełnianiu obowiązków dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy >

- Jest dla nas zupełnie niezrozumiałe, dlaczego po 10 miesiącach trwania pandemii nadal nie ma przepisów czy interpretacji - bo naszym zdaniem wystarczyłaby zmiana interpretacji - pozwalającej na mierzenie pracownikom temperatury i kierowania ich na testy – mówi adwokat Joanna Torbé z kancelarii adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert BCC ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Jak twierdzi, znaczna większość pracodawców podejmuje te działania dzisiaj, mając pełną świadomość, że w kontekście stanowisk urzędów jest to wątpliwe, ale ważąc dobra takie jak utrzymanie miejsc pracy, zachowanie ciągłości działalności, uniknięcie rozprzestrzeniania się pandemii i w końcu chronienia życia i zdrowia pracowników ryzykują licząc na to, że w końcu te działania zostaną zalegalizowane. - Będziemy jednak w tej sprawie w ramach BCC interweniować w dalszym ciągu - deklaruje.

Do dziś ustawodawca nie zdecydował się na uregulowanie nie tylko tej kwestii. Np. możliwości robienia pracownikom testów na COVID-19. Wielu pracodawców jest skłonnych zapłacić za wykonanie badania, byleby tylko mieć pewność, że w zakładach pracy nie dojdzie do zakażenia.

- Dbając o bezpieczne i higieniczne warunki pracy pracodawcy w sposób racjonalny korzystają z uprawnień do przetwarzania danych. Sytuacja wymaga podjęcia szczególnych środków w związku z podstawowym obowiązkiem pracodawcy, jakim jest zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Mimo to uważamy, że warto byłoby doprecyzować przepisy chociażby w kwestii możliwości przeprowadzania testów na COVID-19 – mówi Robert Lisicki, dyrektor Departamentu Pracy Konfederacji Lewiatan.

Czytaj w LEX: Koronawirus a bhp w pytaniach i odpowiedziach >

Mało tego, coraz więcej przedsiębiorców uważa, że testy robione pracownikom w ramach profilaktyki powinny być nieodpłatne.

- Z najnowszego badania, jakie przeprowadziliśmy wynika, że aż dla ponad 70 proc. pracodawców przydatne byłoby uruchomienie bezpłatnych testów na COVID-19 dla swoich pracowników. Dziś pracownicy delegowani, którzy są wysyłani do pracy w Niemczech, mają tam nieodpłatnie robione badania – mówi mec. Joanna Torbé. I dodaje: - Chcielibyśmy na przyszłość do prawa krajowego wprowadzić przepisy szczególne, które uruchamiałyby się w sytuacjach kryzysowych, ale nie byłyby zaskoczeniem.

Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych - Nr 6/2020

Sprawdź  

Pracodawcy poza systemem antycovidowym

Dla przedsiębiorców dodatkowym utrudnieniem jest np. stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, zarówno w sprawie dopuszczalności mierzenia temperatury, jak i robienia testów na COVID-19. Według UODO, nawet zgoda pracownika jest dyskusyjna.

Czytaj w LEX: Środki ochrony pracowników w walce z koronawirusem >

Zdaniem dr Dominika Lubasza, radcy prawnego, wspólnika w kancelarii Lubasz i Wspólnicy, zmiana podejścia przez Prezesa UODO nie wystarczy, mimo jego wyraźnych dobrych chęci, co – jak mówi - było widoczne w stanowisku w sprawie temperatury.

- Niestety nie ma przepisu, który dawałby administratorom danych osobowych, wyraźne i niekontrowersyjne z perspektywy RODO, pole do działania - uważa dr Lubasz.

Jak tłumaczy, rozważając przepisy RODO uprawniające do przetwarzania przez pracodawców szczególnych kategorii danych osobowych pracowników m.in. o stanie ich zdrowia, można wziąć pod uwagę:

• art. 9 ust. 2 lit. b) dotyczący uprawnienia do przetwarzania danych osobowych, o ile jest ono niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw m.in., w dziedzinie prawa pracy, w tym bhp
• art. 9 ust. 2 lit. h) dotyczący przetwarzania niezbędnego do celów profilaktyki zdrowotnej lub medycyny pracy czy
• art. 9 ust. 2 lit. i) dotyczący przetwarzania niezbędnego ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego.

Przypisy te, by możliwe było ich zastosowanie odsyłają do prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które albo ma zapewniać odpowiednie zabezpieczenia praw podstawowych i interesów osoby, albo odpowiednie warunki i zabezpieczenia albo odpowiednie, konkretne środki ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą, w szczególności tajemnicę zawodową. A zatem z jednej strony zakreślać wyraźnie ramy przetwarzania i wprowadzać dodatkowe gwarancje.

Czytaj w LEX: Szkolenia bhp w dobie koronawirusa >

- Moim zdaniem spełniających te kryteria przepisów krajowych - brak. Na konieczność uchwalenia takich przepisów zwracaliśmy uwagę jeszcze w marcu. Już wówczas należało ocenić konieczność podejmowania antycovidowych działań przez pracodawców i nadać im ramy prawne – podkreśla dr Dominik Lubasz. I dodaje: - Dziś mamy lukę w przepisach. Pracodawca nie jest w systemie antycovidowym: nie jest informowany przez inspektora sanitarnego (ani GIS, ani WIS) o przypadku zachorowania pracowników, nie ma też prawa do rozprzestrzeniania informacji wśród załogi o przypadkach zachorowania. Pytanie więc, czy nie należałoby jednak włączyć pracodawców do tego systemu.

Badanie pod kątem trzeźwości, obecności narkotyków i dopalaczy  

Do dziś nieuregulowane są też w prawie pracy badania na obecność narkotyków czy dopalaczy. Wątpliwe jest także, choć coraz bardziej pożądane ze strony samych pracowników, jest badanie pracowników pod kątem trzeźwości.

-  Moim zdaniem tylko kontrolowanie trzeźwości pracowników przez pracodawcę koniecznie wymaga uregulowania – uważa dr hab. Monika Gładoch, prof. UKSW, kierownik Katedry Prawa Pracy, radca prawny. Przypomina, że wątpliwości pracodawców pojawiły się w związku ze zmianą art. 17 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Chodzi o ust. 3 tego artykułu, zgodnie z którym na żądanie kierownika zakładu pracy, osoby przez niego upoważnionej, a także na żądanie pracownika, badanie stanu trzeźwości pracownika przeprowadza uprawniony organ powołany do ochrony porządku publicznego, czyli policja. – Dziś już nawet Sąd Najwyższy nie dopuszcza dowodu z badania trzeźwości przeprowadzonego przez pracodawcę -podkreśla prof. Gładoch.

Według niej, nie ma natomiast potrzeby uregulowania kwestii badania temperatury i robienia testów na COVID-19. – Bez względu na stanowisko Prezesa UODO zarówno w urzędach, w sądach, jak i w prokuraturze badana jest temperatura osobom wchodzącym do budynku, który jest zarazem zakładem pracy. To dość abstrakcyjne podejście, kiedy klienci i interesanci mają sprawdzaną temperaturę, a pracownicy - nie, bo nie wolno naruszać ich prawa do prywatności.  Pracodawcy mogą badać temperaturę, a nawet robić testy pracownikom, tyle tylko, że muszą to robić w zgodzie z art. 5 RODO, czyli przechowywać informacje tak długo, jak to jest konieczne – zaznacza prof. Monika Gładoch.

Czytaj w LEX: Badania profilaktyczne pracowników w dobie koronawirusa >

Także prof. dr hab. Arkadiusz Sobczyk, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii Sobczyk & Współpracownicy jest zdania, że jeśli jest to proporcjonalne do zagrożeń dla życia i zdrowia, oraz do zachowania porządku na terenie zakładu pracy, to pracodawcy wolno, a wręcz powinien mierzyć temperaturę pracowników i osób wchodzących na teren zakładu pracy, czy sprawdzać pracowników pod kątem trzeźwości czy obecności narkotyków i dopalaczy. Co więcej, jak twierdzi, w bardzo konkretnych okolicznościach wolno mu nakazać poddanie się pracownikom testom na COVID-19. Zastrzega jednak, że chodzi o samą zasadę, bo dopuszczalność kontroli musi być oceniana w każdym przypadku indywidualnie. - Nie ma potrzeby dalszego regulowania tej materii w ustawie, bo to będzie jedynie psucie prawa – ocenia prof. Sobczyk.

Jak tłumaczy, konstytucja wskazuje na istnienie dwóch typów  źródeł prawa: prawo powszechnie obowiązujące, czyli m.in. ustawy i rozporządzenia, oraz prawo tzw. wewnętrzne, skierowane do osób pozostających w relacjach podporządkowania, czyli np. pracowników. To są np. regulaminy pracy lub inne akty o różnych nazwach np. zarządzenia. – Zgodnie z zasadą subsydiarności państwo pozwala, a wręcz nakazuje tworzyć prawo wewnętrzne – np. w oparciu o art. 104 czy art. 104¹ Kodeksu pracy. Oznacza to, że pracodawca ma wręcz obowiązek określać prawa i obowiązki pracowników, jak też swoje prawa i obowiązki w zakresie m.in. bhp oraz zapewnienia porządku na terenie zakładu pracy. Co więcej, – w myśl art. 100 k.p. – na pracowniku ciąży ustawowy obowiązek stosowania się do postanowień regulaminu – tłumaczy. Według prof. Sobczyka, wszystkie osoby przebywające na terenie zakładu pracy podlegają władztwu administracyjnemu pracodawcy, co wynika m. in. z treści art. 304 w zw. z art. 207 i 211 k.p. W związku z tym, pracodawcy przysługuje kompetencja  do wdrażania innych niż regulamin pracy źródeł prawa wewnętrznego, adresowanych do osób nie będących pracownikami.

W ocenie prof. Sobczyka, trzeba wzorować się na wykładni prawa, jaką dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z 22 listopada 2018 r. (sygn. akt II PK 199/17), w którym stwierdzono, że obowiązek poddawania się kontroli trzeźwości pracowników będących kierowcami  wynikał z zarządzenia nie będącego regulaminem pracy.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.