- Czy pracodawca może „na siłę” zmusić pracownika do zrobienia testu na COVID-19? Jakie przepisy prawa to regulują? Czy możemy odmówić? Czy pracodawca ma prawo wglądu lub żądania wyniku tego „wymuszonego” testu – pyta jeden z czytelników w mailu do redakcji. Problem w tym, że nie ma na to jednoznacznej odpowiedzi. Nie pomaga w tym zbieg przepisów prawa pracy i RODO, a także – jak się okazuje – stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

 

Sprawdź również książkę: Prawo pracy. Rozporządzenia. Komentarz >>


Testować czy nie testować

Zdaniem Waldemara Urbanowicza, adwokata z kancelarii adwokacko-radcowskiej Gujski Zdebiak, podstawową kwestią jest to, czy robione testy na COVID-19 faktycznie gwarantują rzetelność i wiarygodność wyniku, czyli rzetelne jest wskazanie, że poddana testowi osoba faktycznie jest zakażona. – Na chwilę obecną nie widzę jednak podstaw do badania pracowników pod kątem COVID-19. Nakazywanie przez pracodawcę wykonania testu przez pracownika uważam za zbyt daleko idącą ingerencję w prawa pracownika – podkreśla mec. Urbanowicz. Jak mówi, pracodawca, który ma wątpliwości co do stanu zdrowia danego pracownika, może skierować go na badanie do lekarza medycyny pracy i dopiero ten lekarz powinien – jeżeli uzna to za zasadne – zainicjować postępowanie. Pamiętać też należy, że pracodawca może zawiadomić Państwowego Inspektora Sanitarnego o potencjalnym ryzyku choroby u danego pracownika, co może doprowadzić do zainicjowania weryfikacji stanu zdrowia takiej osoby, przy czym w takim przypadku pracodawca może narażać się na ryzyko nierównego traktowania pracownika w zatrudnieniu. - Trudno też ocenić, jak w takim przypadku zachowa się finalnie Państwowy Inspektor Sanitarny – zastrzega mec. Waldemar Urbanowicz.

Zobacz procedurę w LEX: Objawy zarażenia wirusem SARS-CoV-2 >

Dlatego, według niego, jeżeli pracodawca ma możliwość odizolowania osoby, co do której stanu zdrowia ma wątpliwości, od pozostałych pracowników, to z tej możliwości powinien skorzystać, przy czym w takim przypadku należy ważyć ryzyko wystąpienia zarzutu nierównego traktowania pracownika co do którego istnieje tylko podejrzenie pracodawcy o nosicielstwie COVID. 

- Pracodawca zawsze może też delegować go do pracy w domu, czyli pracy zdalnej, przy czym należy pamiętać, że aktualnie wykonywanie pracy zdalnej może zostać polecone, jeżeli pracownik ma umiejętności i możliwości techniczne oraz lokalowe do wykonywania takiej pracy i pozwala na to rodzaj pracy – podkreśla mec. Waldemar Urbanowicz. I dodaje: To jest zawsze kwestia wyważenia ryzyka przez pracodawcę. Jak mówi, gdybyśmy mieli jasne wytyczne w tym zakresie, to wtedy takie kierowanie na testy nie budziłoby wątpliwości, a bez tych wytycznych nie jest to wcale takie oczywiste.

Sprawdź w LEX: Czy zapłata za dobrowolny test na COVID-19 jest przychodem pracownika? >

Tomasz Klemt, radca prawny i właściciel kancelarii prawnej zwraca natomiast uwagę na fakt, że pracownik musi przychodzić do pracy zdrowy. Z kolei pracodawca odpowiada za BHP. – Podstawą nieobecności w pracy pracownika jest stan zdrowia niepozwalający na wykonywanie pracy. I stan ten może być też podstawą do niedopuszczenia pracownika do wykonywania pracy przez pracodawcę i odesłania takiego pracownika do lekarza – przypomina mec. Klemt. Według niego, w takiej sytuacji pracownik nie powinien oponować.  – Wyjściem z sytuacji może być skierowanie pracownika na pracę zdalną, w trakcie której może zrobić test, czekać na jego wynik a potem nawet – w zależności od wyniku - przebywać w domowej izolacji – dodaje.

Czytaj w LEX: Kwarantanna i izolacja w związku z COVID -19 w świetle nowych przepisów >

Co ważne, pracownik skierowany przez pracodawcę na badania wstępne i okresowe, po ich przejściu otrzymuje od lekarza zaświadczenie o byciu zdolnym (lub nie) do pracy. I to zaświadczenie jest zobowiązany udostępnić pracodawcy.

Pracodawca ma prawo skierować pracownika na badania, jeżeli ma podejrzenia co do jego stanu zdrowia, ale jedyne co powinno go interesować to wynik końcowy, czyli to, czy pracownik jest zdolny lub niezdolny do wykonywania pracy. Pracodawca nie powinien mieć natomiast dostępu do samych wyników – podkreśla mec. Tomasz Klemt.  

Zobacz procedurę w LEX: Badania profilaktyczne pracowników – badania wstępne, okresowe i kontrolne w czasie epidemii >

 


Test środkiem BHP

Joanna Torbé, adwokat z kancelarii adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert BCC ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych uważa z kolei, że w sytuacji, w której jesteśmy, pracodawcy przysługuje prawo do przeprowadzania testów na COVID-19 wśród pracowników. Choć przyznaje, że jest problem, ponieważ przepisy w tej kwestii nie są jednoznaczne.

Mamy zbieg przepisów: z jednej strony regulacje dotyczące ochrony danych osobowych, a z drugiej – przepisy prawa pracy – podkreśla mec. Joanna Torbé. I wskazuje na art. 94 pkt 4 Kodeksu pracy (dalej: K.p.), zgodnie z którym pracodawca jest obowiązany w szczególności zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy oraz prowadzić systematyczne szkolenie pracowników w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. A także na art. 207 par. 2 K.p., na podstawie którego pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki.

Zobacz w LEX: Świadczenia na rzecz pracowników w czasach pandemii koronawirusa – szkolenie online >

Te dwa przepisy dają podstawę do tego, by pracodawca wdrażał środki związane z bezpieczeństwem i higieną pracy – uważa mec. Joanna Torbé.  Jak mówi, jednym z nich w sytuacji, w której jesteśmy, jest kierowanie pracowników na testy. - Jest to środek jak najbardziej proporcjonalny i nie może być tak, że jest tu potrzebna zgoda pracownika, który mógłby ją w każdej chwili wycofać i narazić przedsiębiorcę na zamknięcie zakładu pracy, a pracowników na rozprzestrzenianie się zachorowań. Jest też oczywiste, że inspektoraty sanitarne nie będą w stanie przyjrzeć się sytuacji w każdym zakładzie pracy, nawet organizacyjnie jest to niemożliwe – podkreśla.

Zobacz w LEX: Prawa i obowiązki zakładu pracy związane z COVID-19 – szkolenie online >

W ocenie mec. Torbé, na robienie testów na COVID-19 pracownikom zezwala także art. 9 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (tj. ogólnego rozporządzenia o ochronie danych, popularnie zwanego RODO), w myśl którego przetwarzanie szczególnych kategorii danych osobowych, do których należą dane dotyczące zdrowia, jest możliwe, gdy przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykony­wania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego, lub porozumieniem zbiorowym na mocy prawa państwa członkowskiego przewidującymi odpowiednie zabez­pieczenia praw podstawowych i interesów osoby, której dane dotyczą.

Czytaj w LEX: Odpowiedzialność pracowników i współpracowników za nieprzestrzeganie procedur związanych z ograniczeniami epidemicznymi >

- Moim zdaniem, te przepisy są wystarczającą podstawą, by dbając o zdrowie i życie pracowników, pracodawca przeprowadzał testy – podkreśla mec. Joanna Torbé. Natomiast prawdą jest też, że – jak potwierdza - pracodawca powinien wdrożyć odpowiednią dokumentację, jeżeli chce przeprowadzać testy.

Czytaj również: Wytyczne do mierzenia temperatury na bakier z prawem>>

Na test zgodę musi wyrazić pracownik?

- Pozyskiwanie informacji o stanie zdrowia jest związane z przetwarzaniem szczególnej kategorii danych (dotyczących zdrowia), które zostały wskazane w art. 9 ust. 1 RODO i które – ze względu na swój sensytywny charakter – powinny zostać objęte większą ochroną. Pracodawca chcąc przetwarzać dane osobowe pracownika w postaci wyniku testu na obecność koronawirusa – czyli danych o stanie zdrowia, powinien wykazać się jedną z przesłanek określonych w art. 9 ust. 2 RODO dopuszczających przetwarzanie tej kategorii danych – podkreśla Adam Sanocki, rzecznik prasowy Urzędu Ochrony Danych Osobowych (dalej: UODO) w przekazanej nam informacji. Ponadto, jak zauważa w niej UODO, zgoda nie powinna jednak stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w szczególnej sytuacji, w której istnieje wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą a administratorem, ponieważ jest mało prawdopodobne, by w tej konkretnej sytuacji zgodę wyrażono dobrowolnie we wszystkich przypadkach (motyw 43 RODO). Wątpliwości budzi zatem uznanie zgody za podstawę legalizującą przetwarzanie danych dotyczących zdrowia w sektorze zatrudnienia, a zatem w relacji pracodawca-pracownik, w której występuje nierówność tych podmiotów.

Czytaj w LEX: Środki ochrony pracowników w walce z koronawirusem >

Według UODO, należy mieć na uwadze również warunki wyrażenia zgody określone w ogólnym rozporządzeniu o ochronie danych. - Zgoda powinna być wyrażona w drodze jednoznacznej, potwierdzającej czynności, która wyraża odnoszące się do określonej sytuacji dobrowolne, świadome i jednoznaczne przyzwolenie osoby, których dane dotyczą, na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych i która ma na przykład formę pisemnego (w tym elektronicznego) lub ustnego oświadczenia. Zgoda powinna również dotyczyć wszystkich czynności przetwarzania dokonywanych w tym samym celu lub w tych samych celach. Jeżeli przetwarzanie służy różnym celom, potrzebna jest zgoda na wszystkie te cele – czytamy w odpowiedzi na pytania serwisu Prawo.pl.

Czytaj w LEX: Ściągi kadrowego: Jakie dokumenty powinny zawierać poszczególne części akt osobowych? >

Odnosząc się do zakresu danych, które ma prawo przetwarzać pracodawca, UODO zwraca uwagę na art. 221b par. 1 Kodeksu pracy, który stanowi, że zgoda osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika może stanowić podstawę przetwarzania przez pracodawcę danych osobowych, o których mowa w art. 9 ust. 1 RODO, wyłącznie w przypadku, gdy przekazanie tych danych osobowych następuje z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika.

Czytaj w LEX: Ważne pytania o ochronę danych osobowych podczas epidemii koronawirusa >

- W sytuacji, kiedy to pracodawca organizuje i finansuje zakup oraz przeprowadzenie testów na obecność koronawirusa należy uznać, że następuje to z inicjatywy pracodawcy, a nie pracownika. W takiej sytuacji pracodawca może również wywierać nacisk na pracowników, ponieważ poniósł koszty związane z zakupem i przeprowadzeniem testów. Dlatego też podstawa legalizująca przetwarzanie przez pracodawcę danych o stanie zdrowia pracownika oparta jedynie na przesłance zgody budzi wątpliwości organu nadzorczego z punktu widzenia przepisów nie tylko RODO, ale także przepisów prawa pracy – podkreśla UODO.

Czytaj w LEX: Czy pracownik po odbyciu kwarantanny, trwającej powyżej 30 dni, musi wykonać badania kontrolne?  >

- Prezes UODO podkreśla, że podstaw prawnych w zakresie przetwarzania danych osobowych pracowników m.in. dotyczących ich zdrowia w związku z zapobieganiem COVID-19 należy doszukiwać się w przepisach dotyczących zapobiegania pandemii. Zgodnie z art. 17 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374) – tzw. specustawy, Główny Inspektor Sanitarny posiada uprawnienia, aby m.in. wskazywać na przyjmowanie właściwych rozwiązań. Zatem to służby sanitarne, a nie pracodawcy, powinny wskazywać kierunki podejmowanych działań – przypomina urząd, według którego to te przepisy powinny stać się podstawą prawną włączającą również pracodawców w proces zwalczania pandemii, gdyż z obowiązujących przepisów prawa pracy takie uprawnienia nie wynikają.

Sprawdź w LEX: Jak potraktować nieobecność pracownika oczekującego na wyniki testów na koronawirusa? >

- Przyjęcie powyższego rozwiązania jest o tyle istotne w aktualnej sytuacji, gdyż przepisy szczególne dotyczące przetwarzania danych o stanie zdrowia pracowników w sposób restrykcyjny regulują pozyskiwanie przez pracodawcę tych danych i co do zasady nie uprawniają pracodawcy do przetwarzania danych o stanie zdrowia – przekazał nam UODO.

Sprawdź w LEX: Czy pracodawca może sfinansować z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych zakup testów na koronawirusa dla nauczycieli i pracowników? >