Do konsultacji publicznych trafiły trzy rozporządzenia, istotne z punktu widzenia wykonawców i zamawiających, do nowego prawa zamówień publicznych. Chodzi o te: w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie oraz w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Choć co do zasady eksperci oceniają je pozytywnie, to do każdego mają uwagi. Najwięcej wątpliwości rodzi nowy sposób liczenia kosztów postępowania przed KIO.

 


Elektronizacja – użyty system musi zapewniać rozliczalność

Za sprawą nowego prawa zamówień publicznych wszystkie zamówienia, a nie jak dotychczas, tylko te powyżej progów unijnych, będą musiały być przeprowadzane z wykorzystaniem komunikacji elektronicznej. To oznacza, że wszyscy zamawiający, muszą korzystać z platformy czy systemu informatycznego do zamówień publicznych i przestrzegać określonych wymogów dotyczących komunikacji zamawiającego z wykonawcami, w tym na sposób przekazywania ofert, wniosków i innych dokumentów.

Jak zauważa Anna Serpina-Forkasiewicz, prezes zarządu Portal PZP, projekt nie zmienia dotychczas obowiązujących zasad. Zatem każda oferta musi być wysłana przez specjalną internetową platformę zakupową: publiczną lub komercyjną. A zamawiający muszą mieć gwarancję, że postępowanie przetargowe prowadzone jest w pełni zgodnie z prawem i bezpiecznie, a treść oferty jest chroniona przed nieupoważnionym dostępem zarówno w trakcie postępowania jak i po jego zakończeniu. W projektowanym rozporządzeniu pojawia się jednak zapis, że używane środki komunikacji elektronicznej muszą umożliwiać jednoznaczną identyfikację użytkownika. – To oznacza, że platformy muszą umożliwiać założenia konta dla każdego użytkownika. Nie będzie możliwe, np. przesłanie oferty bez takiego konta, ogólne konto wykonawcy, nie wystarczy – wyjaśnia Anna Serpina-Forkasiewicz.

Ponadto projekt wyraźnie wskazuje, że używany system musi zapewniać rozliczalność. – System musi jednoznacznie identyfikować zamawiającego i wykonawcę, pozwalać na ustalenie szczegółów, kto i kiedy logował się do platformy, przesyłał, zmieniał, otwierał dokumenty – wyjaśnia Serpina-Forkasiewicz. Mateusz Brzeziński, partner w kancelarii JBP, zwraca uwagę na inny problem. – W projekcie zapisano, że informacje, oświadczenia lub dokumenty przekazywane są  w postaci elektronicznej.  A to nie jest to samo co, forma elektroniczna - zauważa Brzeziński. 

Postać elektroniczna może być plikiem zapisanym na różnych nośnikach, ale by stała się formą zgodną z Kodeksem cywilnym musi być opatrzona podpisem kwalifikowanym. Zgodnie z kodeksem więc postać elektroniczna nie jest równoważna z formą elektroniczną, nie rodzi takich samych skutków prawnych. Inaczej będzie w przypadku krajowych zamówień publicznych. Postać elektroniczna, np. pfd opatrzony bezpłatnym profilem zaufanym czy podpisem osobistym będzie rodził takie same skutki jak forma elektroniczna. Tyle, że jak zauważa Mateusz Brzeziński zgodnie z art. 220 ust. 4 nowego PZP, należy złożyć "pisemne oświadczenie" o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. -  Natomiast przepis z projektu rozporządzenia, dla tego typu dokumentu, dopuszcza, aby zrobić to np. w postaci zwykłego maila. Jest to pewna niespójność w przepisach, której należałoby unikać – uważa. I zwraca uwagę na jeszcze jeden zapis projektu. Otóż opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów podpisem. – To bardzo ciekawe rozwiązanie. Skoro pliki są skompresowane i są w zasadzie w jednym folderze, to podpisanie pliku skompresowanego podpisem powinno obejmować swoim oddziaływaniem na wszystkie pliki znajdujące się w tym skompresowanym – mówi Brzeziński.

 


Eksperci postulują o niemnożenie dokumentów  

Równie niewiele uwag eksperci mają do projektu rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Mateusz Saczywko, naczelnik Wydziału Zamówień Publicznych w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich, zauważa, że obecnie projekt, powiela w zakresie rodzaju żądanych dokumentów, w dużej części aktualnie obowiązujące przepisy. - Chciałbym jednak aby nie trzeba było mnożyć dokumentów w postępowaniu. Przykładowo zawsze zastanawiała mnie konieczność żądania "oświadczeń do oświadczeń. A zgodnie z par. 2 ust. pkt. 7 projektu w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania" – zauważa. Jego zdaniem należy odejść od tych niepotrzebnych oświadczeń. Choć dodaje, że z radością odnotował dodanie oświadczenia o grupie kapitałowej do rozporządzenia. – To dobrze, że będzie można żądać go jedynie od wykonawcy którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Z całą pewnością  przyspieszy to i tak już całkiem długi okres na  zawarcia umowy – mówi Saczywko.

Jeden z przepisów projektowanego rozporządzenia może jednak utrudnić działanie wykonawcom z zagranicy. Anna Prigan, radca prawny w kancelarii Wardyński i Wspólnicy, zauważa, że nie wystarczy już tylko oświadczenie wykonawcy zagranicznego  o dokumentach, których w jego kraju nie wydaje się. Zgodnie z projektem takie oświadczenie bowiem będzie musiało być złożone przed notariuszem.  – Jeśli projektowany par. 2 ust. 3 rozporządzenia nie zostanie zmieniony, to wprowadzi zagranicznych wykonawców w nowe tarapaty. Będą musieli udawać się do notariusza. Takie oświadczenie notarialne zastąpi zaświadczenie władz w całości lub w części – wyjaśnia mec. Prigan. Jej zdaniem to zbędna formalność.

Kłopotliwy sposób liczenia kosztów postępowania

Z kolei projekt rozporządzenia prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wprowadza spore zmiany w sposobie liczenia kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Obecnie, jeśli odwołanie jest uwzględniane, to koszty postępowania ponosi najczęściej organizator przetargu, jeśli zaś oddalane, to wnoszący je przedsiębiorca. Zgodnie z projektem koszty mają być dzielone na obydwie strony w zależności od liczby uwzględnionych zarzutów. To oznacza, że im więcej zarzutów zostanie podniesionych w odwołaniu, tym koszty dla wykonawcy powinny być wyższe.

Co do takiego tego rozwiązania wątpliwości ma Jacek Liput, radca prawny w kancelarii Gawroński & Partners. - Uzależnienie podziału kosztów postępowania od liczby uwzględnionych zarzutów to moim zdaniem podejście zbyt formalne i przez to niesprawiedliwe. Postępowanie odwoławcze przed KIO ma swoją specyfikę. Terminy na złożenie odwołania są krótkie, co sprzyja temu, aby stawiać więcej zarzutów, niż mniej. Czasami jest tak, że z sześciu zarzutów "chwyci" tylko jeden z nich, co doprowadza do zmiany wyniku przetargu. Obciążenie odwołującego kosztami w takiej sytuacji za pięć zarzutów może spowodować to, że część wykonawców nie zdecyduje się na złożenie odwołania w przyszłości. Mimo że będą mieli rację. W pewnym sensie jest to ograniczenie dostępu do środków ochrony prawnej – ocenia Jacek Liput. Podobnie uważa Mateusz Brzeziński. - W mojej ocenie specyfika takiego rozliczania kosztów postępowania odwoławczego, choć wydaje się być sprawiedliwa, to niejednokrotnie nie będzie odpowiadała faktycznemu rozstrzygnięciu oraz jego konsekwencjom. Jeżeli bowiem zostanie uwzględniony jeden zarzut, który np. pozwoli na wykluczenie dotychczas najkorzystniejszego wykonawcę, a pozostałe 3 pomniejsze zarzuty nie zostaną uwzględnione, to i tak większość kosztów poniesie odwołujący, chociaż de facto jego odwołanie doprowadziło do zupełnej zmiany w postępowaniu - mówi Brzeziński.