Przykładem nadużywania bieżących regulacji prawnych są firmy windykacyjne, które swoją działalność oparły na zawieraniu umów cesji wierzytelności z tytułu rekompensat za odzyskiwanie należności od spółek będących w upadłości czy restrukturyzacji, bowiem w istocie wręcz kreują one zadłużenie z całkowitym pominięciem rzeczywistych relacji stron pierwotnego stosunku prawnego.
Można odnieść wrażenie, że problemy związane z obecnym funkcjonowaniem rynku windykacyjnego, a także występujących w nim zachowań patologicznych, w końcu zostały dostrzeżone przez ustawodawcę, czego efektem jest opublikowanie tekstu projektu ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora (dalej ,,ustawa”).
Analiza istoty rozwiązań ujętych w ustawie budzi uzasadnione obawy, że komentowany akt prawny przyniesie dla sektora windykacyjnego więcej szkód niż korzyści. O plusach i minusach konkretnych, proponowanych rozwiązań ustawodawcy oraz o tym, jak w przypadku branży windykacyjnej „nie wylać dziecka z kąpielą”, poniżej.
Czytaj w LEX: Rozmowa windykacyjna - poszczególne etapy >>>
Czytaj w LEX: Stalking a windykacja >>>
Czytaj w LEX: Etyka w windykacji - fakty i mity >>>
Monopol na usługi windykacyjne
Kluczowym pomysłem ustawodawcy, któremu towarzyszy najwięcej kontrowersji, jest ograniczenie swobody wyboru formy prowadzenia działalności windykacyjnej. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy działalność zawęzi się jedynie do formy spółki akcyjnej, ewentualnie do spółki akcyjnej/podmiotu działającego na zasadach tej spółki posiadającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, działającego w Polsce poprzez oddział (art. 7 ust. 1 pkt 2 Ustawy). Wobec zagranicznego pomiotu przewiduje się przy tym obowiązek posiadania kapitału zakładowego na poziomie 5.000.000,00 zł.
Wymóg kapitałowy zastrzeżony w ustawie, w porównaniu do pierwotnych jej założeń sprzed opublikowaniu projektu, został zdecydowanie zmniejszony tj. z 20 mln zł do 5 mln zł. Co istotne gruntowana analiza projektu ustawy w obecnym jej brzmieniu wskazuje, że wymóg posiadania określonej wysokości kapitału zakładowego odnosi się jedynie do zagranicznych podmiotów realizujących/zamierzających realizować działalność w Polsce w formie oddziału, a nie zaś do wszystkich windykacyjnych spółek akcyjnych.
Czytaj w LEX: Wybór firmy windykacyjnej >>>
Czytaj w LEX: Windykacja a zbiorowe interesy konsumentów w świetle decyzji UOKiK >>>
Aby w pełni zrozumieć kontrowersje towarzyszące rozwiązaniom zaproponowanym w projekcie ustawy należy w kilku słowach scharakteryzować obecną strukturę rynku windykacyjnego w Polsce. Aktualnie usługi windykacyjne mogą być świadczone w ramach następujących form prowadzenia działalności gospodarczej:
- indywidualna działalność gospodarcza,
- podmioty prawa handlowego tj. spółki komandytowo-akcyjne, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjne funkcjonujące nawet z minimalnym wymaganym kapitałem zakładowym;
- banki/banki spółdzielcze.
Wprowadzając ograniczenie co do formy prowadzenia działalności windykacyjnej, ustawodawca istotnie zwiększy ryzyko wystąpienia w branży monopolistów, co w oczywisty sposób oznaczać będzie spadek efektywności windykacji, tworząc grunt pod kolejne patologie systemu odzyskiwania należności w Polsce.
Grzywna, kara ograniczenia wolności i pozbawienia wolności
Ustawodawca w projekcie ustawy przewiduje penalizację poszczególnych zachowań osób trudniących się windykacją. Zostały one wskazane w artykułach od 52 do art. 54 ustawy i dotyczą głównie osób, które nie będą skłonne do dostosowania swych działań do nowych „reguł windykacji”. Planowane są następujące konsekwencje za naruszenie regulacji ustawy: kara grzywny, ograniczenie wolności, a nawet pozbawienie wolności do lat 2. Nowe przepisy przewidują także nowelizację poszczególnych przepisów kodeksu karnego dotyczących nękania (art. 190a k.k.) oraz zmuszania do określonego zachowania (art. 191 k.k.), a także kodeksu wykroczeń poprzez wprowadzenie nowego czynu zabronionego w rozdziale dotyczącym wykroczeń przeciwko konsumentom.
O ile w przypadkach prowadzenia uporczywej windykacji, czyli nękania dłużnika licznymi SMS-ami, wiadomościami e-mail, połączeniami telefonicznymi, składaniem dłużnikowi niespodziewanych wizyt w miejscu pracy czy zamieszkania, za słuszne i potrzebne należy uznać rozwiązania legislacyjne dążące do ich natychmiastowego ukrócenia, o tyle sam pomysł ich penalizowania tak w Ustawie jak i kodeksie karnym i kodeksie wykroczeń rodzi wrażenie nieładu legislacyjnego osłabiającego realną skuteczność proponowanych mechanizmów prawnych.
Czytaj w LEX: Organizacja działu windykacji >>>
Czytaj w LEX: Jak nie łamać prawa na etapie windykacji? >>>
Usystematyzowanie procesu windykacji
Ustawodawca przewiduje wprowadzenie obowiązku prowadzenia akt windykacyjnych przez podmioty windykacyjne. Decydując się na zlecenie windykacji zadłużenia wierzyciel będzie zobligowany do złożenia wniosku o wszczęcie windykacji. Podmiot windykacyjny po przyjęciu takowego wniosku zgodnie będzie z kolei zobligowany do wystawienia tak zwanej noty windykacyjnej, która w założeniach Ustawy będzie musiała zostać dostarczona dłużnikowi.
Proces samego zainicjowania postępowania windykacyjnego będzie do złudzenia przypominał moment wszczęcia postępowania egzekucyjnego co nie jest rozwiązaniem korzystnym, bowiem ogół społeczeństwa często myli windykację z egzekucją. Procesy te winny zachować autonomiczność. Ustawodawca przewiduje także obowiązek podmiotu windykacyjnego do należytego prowadzenia dokumentacji każdej z realizowanych spraw. Oznacza to mniej więcej tyle, że windykator w momencie wejścia w życie przepisów, będzie posiadał obowiązek ewidencjowania każdego działania windykacyjnego, informacji o doręczonych dłużnikowi pismach, pouczeniach, formularzach, korespondencji złożonej w toku procesu windykacyjnego przez dłużnika (skarg, zastrzeżeń), informacje o wszelkim kontakcie z dłużnikiem, a także prowadzenie zestawienie płatności dla zobowiązanego.
Dodatkowo należy wskazać, że wspominane akta windykacyjne, mają być udostępniane na każde żądanie sądu, prokuratora czy organu nadzoru. Rozwiązanie to pozwoli na usystematyzowanie procesów windykacji oraz ułatwi nad nimi kontrolę, co w gruncie rzeczy należy ocenić jako rozwiązanie korzystne dla funkcjonowania branży. Niemniej jednak należy się spodziewać, że obowiązek prowadzenia akt, przy dużej skali prowadzenia czynności windykacyjnych przez windykatora zdecydowanie wydłuży faktyczny czas odzyskiwania należności.
Ustawodawca zdecydowanie dąży także do ograniczenia swobody działania potencjalnego windykatora. Zgodnie z ustawą osobisty kontakt z dłużnikiem w sprawie zadłużenia będzie mógł nastąpić, po wcześniejszym wyrażeniu przez dłużnika zgody, jeżeli takowej jednak windykator nie otrzyma wówczas będzie można „odwiedzić dłużnika” jedynie w dni powszednie w przedziale czasowym od godziny 9.00 do 17.00.
Centralny Rejestr Przedsiębiorstw Windykacyjnych i Windykatorów
Projekt ustawy dodatkowo zakłada uregulowanie działalności podmiotów windykacyjnych poprzez ich wpisanie do Centralnego Rejestru Przedsiębiorców Windykacyjnych i Windykatorów, którego prowadzeniem zajmować się ma minister właściwy do spraw gospodarki. Podobnie jak w przypadku ograniczeń dla podmiotów windykacyjnych, dużo zastrzeżeń budzą obowiązki jakie ustawodawca nakłada na windykatorów, chcących uzyskać licencję do prowadzenia windykacji, a następnie wpis do właściwego rejestru.
Proponowane rozwiązania zakładają szereg przesłanek, które kandydat na windykatora będzie musiał wypełnić. M.in. powinna to być osoba powyżej 24 roku życia, którą cechują określone możliwości zdrowotne potwierdzone badania lekarskimi i psychologicznymi (badania płatne), o wykształceniu wyższym, ewentualnie średnim wraz z potwierdzeniem ukończenia specjalistycznego kursu, który ma być realizowany przez szkoły wyższe (kurs dodatkowo płatny). Dopiero spełnienie przesłanek wskazanych w ustawie umożliwi potencjalnemu kandydatowi na windykatora złożenie do właściwego wojewody wniosku o uzyskanie licencji, a następnie po pozytywnym rozpatrzeniu wniosku wpis do rejestru. Licencja ma być udzielana na czas określony tj. czterech lat.
Osoba pracująca jako windykator będzie mogła wystąpić z wnioskiem o przedłużenie licencji o następne cztery lata. Za uzyskanie licencji windykatora przewidziana jest opłata w wysokości 50 proc. przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia z ostatniego kwartału danego roku ogłoszonego przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego poprzedzającego złożenie wniosku o wydanie/przedłużenie licencji.
Zgodnie z obecną wysokością przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za III kwartał 2022 r. (6.480,67 zł), koszt licencji stanowiłby wydatek na poziomie 3.240,33 zł. Istotnym jest też to, że utrata uzyskanej licencji przez windykatora w dotychczasowym praktycznie przekreśla możliwość jej ponownego uzyskania, co jest równoznaczne dla danej osoby z zakończeniem kariery w branży windykacyjnej. Licencjonowanie zawodu windykatora oraz wprowadzenie dedykowanego podmiotom windykacyjnym specjalnego rejestru dla ogółu społeczeństwa stanowi pożądane działanie. Z kolei za nietrafne należy uznać rozwiązanie przewidujące ograniczenie formy prawnej współpracy windykatora z firmą windykacyjną jednie do formy umowy o pracę. Taka ingerencja ustawodawcy wskazuje raczej, że nie do końca zrozumiał specyfikę branży windykacyjnej, której skuteczność opiera się przede wszystkim na swobodzie kształtowania formy działania i współpracy z windykatorami.
Zmiany okresu przedawnienia roszczeń wynikających z kredytu konsumenckiego
Ustawodawca wprowadza również zmiany do przepisów regulujących kredyty konsumenckie, a konkretnie terminu możliwości dochodzenia należności z nich wynikających już po uzyskaniu przez wierzycieli prawomocnego orzeczenia sądowego nakazującego zwrot świadczenia wynikającego z kredytu. Nowe przepisy skrócą okres przedawnienia roszczenia wynikających z ogólnych regulacji kodeksu cywilnego z sześciu do trzech lat. Niezrozumiałe przy tym pozostaje wprowadzenie tej regulacji w ustawie regulującej konkretny wycinek obrotu gospodarczego, jakim jest działalność windykacyjna w Polsce, nie zaś w akcie prawnym rangi ogólnej jak wskazany Kodeks Cywilny. Rodzi to kolejną już, znamienną dla Ustawodawcy, niespójność systemu legislacyjnego.
Szerząca się patologia branży windykacyjnej, słusznie niejednokrotnie nagłaśniana w mediach, z pewnością zmotywowała ustawodawcę do pochylenia się nad problemem jej funkcjonowania. Efektem jest podjęciem realnej próby legislacyjnej co do zasad prowadzenia działalności windykacyjnej, obowiązków windykatorów względem dłużników czy powołania organów nadzoru wyrażona w omawianym projekcie. Choć przedstawione założenia budzą uzasadnione obawy co do ich ewentualnej skuteczności w praktyce, to jako pozytyw należy ocenić próbę kompleksowej regulacji sektora windykacyjnego w Polsce.
Autorzy:
Piotr Aleksiejuk, radca prawny
Mikołaj Mucha aplikant radcowski w Kancelarii Prawnej Wojarska Aleksiejuk & Wspólnicy
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.