Starostwo powiatowe odmówiło wydania pozwolenia na budowę garażu w granicy działki w uzasadnieniu podając, że nie można wybudować tak usytuowanego budynku, ponieważ nie zezwalają na to warunki techniczne, a w granicy na sąsiedniej działce nie ma budynku tylko niezadaszona pergola. Organ odwoławczy uchylił decyzję i przekazał do ponownego rozpatrzenia nie wskazując, jakie okoliczności wymagają dodatkowego wyjaśnienia. W uzasadnieniu podał, że skoro w granicy znajduje się pergola i fragment muru granicznego (ok. 1 m) to jest to budowla i należy wydać pozwolenie na budowę.
Jak powinien zachować się organ pierwszej instancji skoro nie podziela tego stanowiska?
Organ I instancji co do zasady jest związany wskazaniami organu odwoławczego co do okoliczności, które muszą być wzięte pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy przez ten organ.
Zgodnie z § 12 ust. 3 i 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690) dopuszcza się sytuowanie ściany budynku bezpośrednio przy granicy w następujących sytuacjach:
1) gdy wynika to z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego
2) gdy nie jest możliwe zachowanie wymaganych odległości ze względu na rozmiary działki
3) jeżeli na sąsiedniej działce bezpośrednio przy granicy istnieje budynek ze ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych albo wydano decyzję o pozwoleniu na budowę tak usytuowanego budynku.
W świetle powyższego istnienie bezpośrednio przy granicy działki urządzeń budowlanych (ogrodzenia) lub obiektów małej architektury (pergola) nie uprawnia do usytuowania budynku bezpośrednio przy granicy działki.
Zgodnie z art. 138 k.p.a., organ odwoławczy co do zasady wydaje decyzję reformatoryjną (utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję albo uchylającą ją w całości albo w części i w tym zakresie orzekającą co do istoty sprawy). Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jeżeli w rozpatrywanej sprawie organ II instancji nie zarzucił braków w materiale dowodowym, to powinien orzec merytorycznie w sprawie.
Organ I instancji mając zastrzeżenia co do prawidłowości działania organu II instancji może sygnalizować je organowi wyższego stopnia w stosunku do organu, który wydał decyzję - w tym przypadku do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego jako organu administracji architektoniczno-budowlanej wyższego stopnia w stosunku do wojewody. Organ ten może z urzędu stwierdzić nieważność decyzji wojewody, jeżeli stwierdzi, że decyzja ta rażąco narusza prawo (art. 156 § 1 pkt 2 w zw. z art. 157 k.p.a.).