Truizmem jest stwierdzenie, że plac budowy jest pełen niebezpieczeństw. Nawet profesjonalnie prowadzona inwestycja nie wyklucza wypadku lub innego zdarzenia, z którym będzie się wiązało powstanie szkody. Sprawowanie nadzoru nad placem budowy oraz prowadzenie robót budowlanych, w szczególności bardziej skomplikowanych, jest zatem działalnością obarczoną istotnym ryzykiem, co wiąże się z koniecznością zawarcia umów ubezpieczenia.
Od lat większość inwestycji jest prowadzona głównie siłami podwykonawców. W konsekwencji, generalni wykonawcy po pierwsze oczekują od swoich podwykonawców wykupienia ubezpieczenia OC (często narzucając warunki takiego ubezpieczenia, wskazując ubezpieczycieli lub oczekując przedstawienia do weryfikacji aktualnej polisy danego podwykonawcy), a także sami zawierają umowy ubezpieczenia.
Czytaj w LEX: Konsorcjum a podwykonawcy zamówienia publicznego >
Wśród tych ostatnich często są to umowy ubezpieczenia od wszystkich ryzyk budowy (tzw. ubezpieczenie CAR), a ubezpieczeniem takim obejmowana jest także działalność podwykonawców. Działanie takie należy uznać za rozsądne i godne pochwały. Nie zawsze jednak generalni wykonawcy zachowują się przyzwoicie. Zdarza się, że obarczają podwykonawców wyższymi kosztami niż powinni. Te pieniądze można odzyskać.
Udział w koszcie ubezpieczenia i pojęcie „partycypacji”
Jednocześnie, (zwłaszcza u niektórych większych i silniejszych potencjałem) generalnych wykonawców wykształciła się praktyka przerzucania kosztów składki ubezpieczeniowej na samych podwykonawców. Powyższe rozwiązanie funkcjonuje w wielu umowach (najczęściej w ogólnych warunkach) jako tzw. „partycypacja” w kosztach ubezpieczenia.
Działanie takie – samo w sobie – nie jest naganne. Wymaga to jednak zachowania minimum przyzwoitości przy ustalaniu zasad i zakresu „partycypacji”.
Według Słownika Języka Polskiego „partycypować” oznacza «ponosić wspólnie z kimś koszty jakiegoś przedsięwzięcia lub mieć udział w zyskach. Konsekwencją takiego wspólnego ponoszenia kosztu jest to, że koszt składki ubezpieczeniowej jest w całości pokryty przez podmioty w nim partycypujące. Zakres udziału poszczególnych uczestników takiego przedsięwzięcia jest kwestią ustaleń pomiędzy nimi. Modelowo - jeśli z wyraźnych ustaleń nie wynika co innego – należałoby oczekiwać podziału proporcjonalnie do zakresu i wartości powierzonych prac. Stanowisko to ma poparcie w piśmiennictwie. Powyższe oznacza konieczność uwzględnienia wartości prac każdego podmiotu, którego działalność jest objęta ubezpieczeniem, tj. konkretnego podwykonawcy lub samego wykonawcy, jeśli co najmniej część robót wykonuje własnymi siłami.
W mojej ocenie, wykluczyć należy sytuację, w której generalny wykonawca – jako główny ubezpieczony i beneficjent ochrony ubezpieczeniowej, byłby zwolniony w ramach „partycypacji” z jakiegokolwiek udziału w uiszczeniu składki ubezpieczeniowej (przerzuciłby ją w całości na podwykonawców). Ponad wszelką wątpliwość nie jest to możliwe w sposób ukryty – gdy podwykonawca nie ma wiedzy, że jest obciążany kosztem w zakresie wykraczającym poza jego udział w ryzyku ubezpieczeniowym. Jeśli w ramach danego ubezpieczenia (składki ubezpieczeniowej) objęte są także inne ryzyka (np. dotyczące tylko samego generalnego wykonawcy, jego majątku, jego ryzyk), składka ta powinna być w sposób przejrzysty podzielona, a partycypacja dotyczyć wyłącznie części składki dotyczącej ochrony w zakresie wspólnym. Partycypację w koszcie ubezpieczenia w takich granicach należy ocenić za zgodną z celem umowy i tym samym dopuszczalną.
Czytaj w LEX: Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w nowym PZP >
„Nadpartycypacja”: czy nadwyżka powinna być zwrócona?
Pytania pojawiają się w sytuacji, gdy zebrane przez generalnego wykonawcę środki przekraczają wartość kosztu składki ubezpieczeniowej, która ma być pokryta w ramach partycypacji. Czy nadwyżka powinna być zwrócona? Rozliczona w inny sposób? Odpowiedź wydaje się oczywista: tak! Generalny wykonawca sam powinien rozliczyć nadpłatę. Powinien to zrobić niezwłocznie i bez wezwania. O ile co innego nie wynika wprost z ustaleń stron, rozliczenie winno nastąpić proporcjonalnie do zakresu i wartości prac wszystkich podmiotów objętych ubezpieczeniem.
Czytaj w LEX: Współpraca wykonawców i podwykonawców na budowach >
Bogactwo potencjalnych stanów faktycznych powoduje, że pytania stają się bardziej nurtujące: - co, jeśli od początku kalkulacja wysokości partycypacji przewiduje nadwyżkę zgromadzonych środków nad kosztem składki ubezpieczeniowej? Co, jeśli generalny wykonawca nie rozlicza jej w żaden sposób z „partycypującymi”? Albo co więcej, nie informuje w ogóle o powstaniu nadwyżki? Co, jeśli taka sytuacja trwa u danego generalnego wykonawcy latami?
Z punktu widzenia generalnego wykonawcy sytuacja wydaje się prosta: wtedy środki z tytułu „partycypacji” w kosztach ubezpieczenia regularnie pomniejszają wysokość wynagrodzenia podwykonawców (często zaskoczonych pokazywanym im na koniec budowy zapisem ogólnych warunków współpracy). W konsekwencji, dana inwestycja staje się dla niego bardziej rentowna. Środki te stanowią wzbogacenie generalnego wykonawcy i – zapewne – rozliczane są w ramach danej inwestycji, a nie są przekazywane na poczet ew. przyszłych składek ubezpieczeniowych. Takie działanie generalnego wykonawcy – ponad wszelką wątpliwość – nie zasługuje już na pochwałę. Przeciwnie. Charakter tych działań należy przeanalizować gruntowniej – i to nie tylko przez pryzmat norm prawa cywilnego, ale – w konkretnych sytuacjach – także prawa karnego.
Sprawdź również książkę: Grupa wykonawców w prawie zamówień publicznych >>
Doprowadzenie do „nadpartycypacji” jako czyn zabroniony
Działanie polegające na pobieraniu tytułem partycypacji w koszcie ubezpieczenia (czy to w formie wpłaty, czy potrącenia z wynagrodzenia) kwot oderwanych od relacji procentowego udziału wartości prac danego podwykonawcy do całkowitej wartości prac objętych ubezpieczeniem, mogą wypełniać znamiona doprowadzenia do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (art. 286 § 1 kk – oszustwo). Jest tak zawsze w sytuacji, gdy podmiot, na którego nakładany jest obowiązek partycypacji w koszcie jest przekonany, że „partycypacja” – zgodnie z jej językowym znaczeniem - ma na celu jedynie pokrycie przypadającego na niego „udziału” w składce, a w praktyce okazuje się, że ubezpieczający na tym „zarabia” i ma tego pełną świadomość.
Czytaj w LEX: Solidarna odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę >
Sytuacja, w której generalny wykonawca tytułem „partycypacji” w kosztach ubezpieczenia uzyskuje wpływy przekraczające dwu-, trzykrotnie wartość składki ubezpieczeniowej i nie dokonuje z tego tytułu żadnego rozliczenia, powoduje, że trudno mieć wątpliwości, że jego działanie ma charakter oszukańczy – nie jest możliwym, by takie wartości „umknęły” służbom odpowiedzialnym za ubezpieczenie, a wartość kontraktów zawieranych w okresie objętym danym ubezpieczeniem nie jest w tym stopniu nieprzewidywalna, by nie móc w przybliżeniu oszacować wartości objętych ubezpieczeniem inwestycji. Jeśli sytuacja powtarza się w kolejnych latach, a zbierane tytułem „partycypacji” kwoty sięgają dwudziestokrotności lub więcej faktycznie ponoszonego kosztu składki ubezpieczeniowej przez generalnego wykonawcę, celowość tak podejmowanych działań nabiera charakteru oczywistego. W takich sytuacjach, nie można mieć wątpliwości, że pod pretekstem udziału w konkretnym koszcie dochodzi do wyłudzenia faktycznego obniżenia wysokości wynagrodzenia.
Znamiennym jest, że odpowiedzialność za taki czyn należy analizować w odniesieniu do wszystkich osób zaangażowanych w imieniu generalnego wykonawcy w zawieranie i egzekwowanie umów przewidujących taką fałszywą partycypację w kosztach ubezpieczenia. Dotyczy to zarówno tych, którzy uczestniczyli w tworzeniu i akceptowaniu wzoru umowy (ogólnych warunków), jak i tych osób, które zawierały już konkretne umowy, zwłaszcza, jeśli miały wiedzę o skali zawieranych umów. W większości sytuacji, dotyczyć to będzie nie tylko członków zarządu, ale także osób zaangażowanych w negocjowanie konkretnych umów i egzekwujących „rozliczenie” partycypacji.
Czytaj w LEX: Kara umowna jako forma sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o roboty budowlane >
Rodzaj przestępstwa (oszustwo) przesądza też o możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej także samego generalnego wykonawcy i to nawet wtedy, jeśli działa w formie spółki prawa handlowego. W takiej sytuacji, podstawą tej odpowiedzialności będzie ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
Co robić w razie stwierdzenia „nadpartycypacji” w koszcie ubezpieczenia?
Generalny wykonawca, który stwierdzi, że w ramach „partycypacji” zebrał od poszczególnych podwykonawców kwoty wyższe niż te, które powinny przypadać na ich udział w składce ubezpieczeniowej winien niezwłocznie zwrócić kwoty przekraczające wskazane powyżej proporcje. Dzięki temu jest duża szansa, że uniknie konieczności tłumaczenia, że nadpłata była jedynie dziełem przypadku i niefrasobliwości. Działanie takie – samo w sobie – nie spowoduje, że popełniony czyn przestanie nosić znamiona przestępstwa, ale w razie wszczęcia postępowania utrudni wykazanie, że doprowadzenie do „nadpartycypacji” w koszcie ubezpieczenia miało charakter celowy.
Z kolei podmiot, który „partycypował” w takim koszcie, ponad możliwy do przypisania mu udział, może żądać zwrotu nadpłaconej kwoty. Jeśli co do tego nie ma pewności, a jedynie podejrzenia, może zwrócić się do generalnego wykonawcy o przedstawienie stosownego rozliczenia. Odmowa przedstawienia takiego rozliczenia, przy partycypacji na poziomie przekraczającym 0,05% kosztu wynagrodzenia podwykonawcy, powinna zapalić „czerwoną lampkę”.
Czytaj w LEX: Gwarancja zapłaty w umowie o roboty budowlane >
Właściwą drogą odzyskania należności, co do zasady, będzie postępowanie cywilne. W wielu jednak sytuacjach – w szczególności w razie uporu prowadzącego „nadpartycypację” – należy co najmniej rozważyć konieczność poinformowania organów ścigania – problem najczęściej nie dotyczy przecież jednego pokrzywdzonego przedsiębiorcy, a całej, dużej ich grupy.
W dzisiejszych czasach, w których koszty są przedmiotem pogłębionej analizy większości przedsiębiorców, warto rozważyć „sięgnięcie” do kontraktów już zamkniętych i traktowanych jako rozliczone. Być może kwoty sięgające kilku, kilkunastu, a czasem i kilkudziesięciu tysięcy, mogą zostać odzyskane.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.