Czytaj: Fundacja rodzinna do zastosowania już od przyszłego roku>>
W szeregu zagranicznych jurysdykcji instytucja ta pozwala właścicielom firmy rodzinnej tak zaplanować sukcesję, aby umożliwić ochronę majątku biznesowego rodziny przed rozdrobnieniem. Jednocześnie, po wyłączeniu majątku biznesowego spod normalnych reguł spadkobrania, fundacja rodzinna zapewnia – zgodnie z wolą fundatora - korzyści członkom rodziny (beneficjentom), i to zarówno tym bezpośrednio zainteresowanym kontynuacją rodzinnego biznesu jak i tym, którzy swoją przyszłość widzą poza jego strukturami.
Kluczowymi cechami tej instytucji, z reguły, są: elastyczność rozwiązań w zakresie ładu korporacyjnego (pozostawienie fundatorowi swobody w tym zakresie) oraz, co najmniej, neutralność podatkowa. To powoduje spore zainteresowanie takim rozwiązaniami oferowanymi zagranicą.
Projekt ustawy jest w tym sensie rewolucyjny, że już samo jego ogłoszenie należy uznać za duży przełom w myśleniu polskiego ustawodawcy o sukcesji firm rodzinnych. W obecnym kształcie budzi szereg wątpliwości. Należy go jednak naszym zdaniem uznać za dobry punkt wyjścia do dyskusji o ostatecznym kształcie zasad funkcjonowania polskiej fundacji rodzinnej.
Sukcesja tak, działalność gospodarcza - nie
Projekt zabrania fundacjom rodzinnym prowadzenia działalności gospodarczej. Choć zakaz ten uzasadnia się obawą o ryzyko gospodarcze dla majątku fundacji, to jednak w praktyce może on ograniczać możliwości wykorzystania fundacji rodzinnej na wielu polach. Przykładowo wyposażenie fundacji w nieruchomości dochodowe, a następnie zarządzanie nimi (co jest działalnością gospodarczą) i uzyskiwanie z tego źródła dochodów dla beneficjentów będzie istotnie utrudnione. Biorąc pod uwagę całość regulacji, wydaje się, że trudne może być również wykorzystanie fundacji rodzinnej dla aktywnego i bezpośredniego zarządzania udziałami w spółkach kapitałowych zaangażowanych w działalność operacyjną.
Ustawa określi zasady działania
Projekt ustawy zakłada sztywne reguły ładu korporacyjnego fundacji rodzinnej i jednocześnie przyznaje fundatorowi bardzo ograniczoną swobodę w zakresie ich modyfikowania. Przykładowo, każdemu członkowi organów fundacji (zarząd, rada protektorów i zgromadzenie beneficjentów) przysługuje jeden głos i nie przewiduje się żadnych uprawnień osobistych. Dla większości firm rodzinnych naturalnym oczekiwaniem jest natomiast to, aby wpływ poszczególnych członków rodziny był różny. Jednocześnie, projekt narzuca fundacjom rodzinnym, aby co najmniej 50 proc. członków zarządu oraz rady protektorów pochodziło spoza grona beneficjentów. Wymóg aby osoby spoza rodziny miały tak dalece idący wpływ - może być trudne do zaakceptowania.
Czytaj także: Projekt przepisów o fundacji rodzinnej wymaga doprecyzowania>>
Lojalność wymagana od członków zarządu
Na szczególną uwagę zasługują zasady odpowiedzialności członków zarządu fundacji rodzinnej. Członkowie zarządu fundacji rodzinnej będą zobowiązani m. in. do zachowania lojalności wobec fundacji rodzinnej, a brak lojalności będzie jedną z przesłanek odpowiedzialności za szkody wyrządzone fundacji – pojęcie lojalności nie zostało zdefiniowane i jego precyzyjna interpretacja w praktyce może być trudna.
Projekt ustawy przyznaje uprawnienie do rozwiązania fundacji rodzinnej różnym podmiotom, w tym samemu fundatorowi, zarządowi, a nawet zgromadzeniu beneficjentów, gdy osiągnie ono dla tej decyzji jednomyślność lub sądowi rejestrowemu. Lista podmiotów uprawnionych do rozwiązania fundacji jest szeroka, co może rodzić obawy o ryzyko rozwiązania fundacji w sposób sprzeczny z wolą fundatora.
Nowe regulacje w sprawie zachowku
Przewidziane w polskim prawie uprawnienia zachowkowe poszczególnych członków rodziny często stanowią przeszkodę dla swobodnego dysponowania majątkiem przez właściciela firmy rodzinnej dla tych członków rodziny, którzy zainteresowani są kontynuacją działalności biznesowej. Choć projekt potwierdza - sporną dotychczas - możliwość zawarcia wyłącznie umowy o zrzeczenie się zachowku, to jednak decyzja o zawarciu takiej umowy jest dla obu stron całkowicie dobrowolna. W tym kontekście projekt ustawy nie stanowi istotnego kroku w kierunku rozwiązań korzystnych dla firm rodzinnych.
Projekt przewiduje szereg daleko idących uprawnień dla fundatora, które aż do śmierci, czynią go pełnym dysponentem fundacji rodzinnej. Jednocześnie utrzymanie, co do zasady, dotychczasowego prawnego status quo w kwestii zachowku wymusi konieczność osiągniecia kompromisu z przyszłymi sukcesorami. Tym samym, fundator powinien mieć prawo do tego, by zrzec się skutecznie uprawnień albo zmodyfikować je w sposób odpowiednio zabezpieczający sukcesorów.
Co z podatkami?
Ustawodawca nie przewidział żadnych kluczowych preferencji podatkowych dla fundacji rodzinnych. A nawet więcej, od strony podatkowej zaś okazuje się, że proponowane rozwiązanie jest na tyle niekorzystne, że może uczynić projekt całkowicie nieatrakcyjnym dla wielu firm rodzinnych. Kiedy porównać polską fundację rodzinną przykładowo do polskiej spółki kapitałowej która miałaby pełnić funkcje wehikułu sukcesyjnego, to okazuje się, że rozwiązanie z fundacją rodzinną będzie dużo mniej korzystne podatkowo.
Po pierwsze fundacja rodzinna jest podatnikiem podatku CIT, który wedle projektu nie korzysta ze zwolnienia z opodatkowania otrzymywanych dywidend. Dywidendy otrzymywane przez spółkę kapitałową, która posiada ponad 10% praw głosu, przez ponad 2 lata w innej spółce są zwolnione z opodatkowania, a do opodatkowania dochodzi dopiero w momencie wypłaty na rzecz wspólników spółki holdingowej będących osobami fizycznymi (moment konsumpcji). Fundacja rodzinna posiadająca udziały w spółce rodzinnej będzie musiała opodatkować natychmiast otrzymane dywidendy, a będą one zwolnione z podatku dopiero po wypłacie beneficjentom fundacji. Podczas kiedy celem powinno być osiągnięcie sytuacji, w której środki do czasu ich wypłaty do beneficjentów powinny krążyć w strukturze fundacji nieopodatkowane na dalsze inwestycje.
Aktywa lub środki otrzymane przez fundację od fundatora nie będą opodatkowane i fundacja będzie kontynuowała wycenę tych aktywów i ich amortyzację podatkową. To dobre rozwiązanie, choć ograniczone wyłącznie do przysporzeń bezpośrednio od fundatora, i nie obejmuje transferu aktywów od beneficjentów lub od spółek fundatora.
Dochody beneficjenta uzyskane od fundacji stanowić mają dochód podlegający opodatkowaniu podatkiem od spadków i darowizn wedle stawki 19 proc. Przy czym ustawodawca wprowadza zwolnienie z podatku dla beneficjentów będących najbliższą rodziną fundatora w zakresie aktywów wniesionych przez tego fundatora i dochodów z tych aktywów. Jeśli fundacja ma więcej niż jednego fundatora, niezbędne jest prowadzenie ewidencji mienia odrębnie dla każdego z fundatorów. Nowością jest wprowadzenie fundacji jako płatnika podatku od spadków i darowizn jeśli takowy się pojawi.
Czytaj też: Fundacje rodzinne nie skorzystają z preferencyjnego CIT >
Niepokojącym rozwiązaniem jest wprowadzenie niepodlegającej ograniczeniu odpowiedzialności fundacji za zobowiązania podatkowe fundatora. Odpowiedzialność ta ograniczona jest do wartości majątku wniesionego do fundacji. Nie wprowadzono możliwości uzyskania zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, jak przy nabyciu przedsiębiorstwa dla ograniczenia tej odpowiedzialności, co może wprowadzać niepewność odnośnie rzeczywistej wartości aktywów fundacji rodzinnej i ich bezpieczeństwa. Dla porównania, przy darowiźnie udziałów czy akcji członkom rodziny, nie odpowiadają oni za zaległości podatkowe darczyńcy, tym bardziej za nieujawnione w momencie darowizny.
Niekorzystnym, w porównaniu do zwykłego dziedziczenia, będzie brak możliwości uznania za koszt podatkowy wydatków na nabycie udziałów, akcji czy instrumentów finansowych poniesionych przez fundatora, jeśli te są zbywane przez beneficjenta po likwidacji fundacji lub otrzymaniu tych aktywów z fundacji. Ten koszt będzie utracony.
Wszystkie powyższe rozwiązania podatkowe powodują, że fundacja rodzinna w proponowanym kształcie nie będzie atrakcyjną opcją sukcesyjną dla firm rodzinnych. Warto, by w trakcie dalszych prac nad projektem wypracowano rozwiązania, które od strony podatkowej przynajmniej uczynią fundację rodzinną porównywalną do rozwiązań z kapitałową spółką holdingową.
Joanna Wierzejska, doradca podatkowy, partner współzarządzająca Praktyką Podatkową DZP
Jakub Wieszczeczyński, radca prawny, senior associate, Praktyka Prawa Spółek, Fuzji i Przejęć DZP