Firma chciała zamówić prześwietlarki lotniskowe. Jej zdaniem certyfikat z USA dawałby gwarancję, że będą dobrej jakości. Taki warunek nie spodobał się jednej z firm startujących w przetargu, bo jej zdaniem naruszał m.in. zasady uczciwej konkurencji. Spór dotarł do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Orzeczenie było na korzyść zamawiającego (sygnatura KIO 2022/22). Izba uważa, że stawianie tego typu warunków jest dopuszczalne, ale pod pewnymi warunkami. 

To ważne orzeczenie, które może utorować drogę innym zamawiającym, ale nie do stosowania certyfikatów kiepskiej jakości. 

 

 

Amerykański certyfikat, gwarancja lepszej jakości 

W tym konkretnym wypadku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego zamawiający wpisał do dokumentacji postępowania przetargowego:

  • wymóg w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), aby urządzenie, które będzie mu zaoferowane było certyfikowane przez organ administracji USA – oprócz standardowych certyfikacji i dopuszczeń do rynku w UE, a także
  • własną, autorską przesłankę wykluczenia wykonawcy dotyczącą nieposiadania przez wykonawcę wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia ryzyka dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego.

To nie spodobało się jednemu z wykonawców. Zażądał ich wykreślenia z dokumentacji przetargowej. Twierdził, że certyfikat z USA jest wymagany nadmiarowo i takie wymaganie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z kolei w sprawie przesłanki wykluczenia uważał, że takie przesłanki można stawiać tylko w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a nie w zamówieniach sektorowych.

Zamawiający bronił się, że postanowienia są prawidłowe i zgodne z prawem. Sprawa miała swój finał w KIO. Izba stanęła w całości po stronie zamawiającego i potwierdziło taką możliwość.

Izba uznała, że przepisy przepisy prawa zamówień publicznych (dalej jako: PZP) nie zabraniają zamawiającemu stawiać wymogów w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) ponad wymagane prawem dopuszczenia unijne. Podstawa prawna takich wymogów to przepisy prawa zamówień publicznych o OPZ  – o ile istnieje obiektywna potrzeba zamawiającego co do postawienia wymogu, to nie narusza on zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

 

 

- W tym przypadku Izba na podstawie naszej argumentacji uznała, że taka potrzeba istniała, a polegała ona na tym, że urządzenie przebada dodatkowy organ USA, co z całą pewnością poprawi sytuację zamawiającego, a także sprawi, że urządzenie nabywane przez zamawiającego będzie spełniało wyższe standardy. W sprawie chodziło o zakup prześwietlarek lotniskowych, a więc chodziło również o bardzo wyśrubowane standardy bezpieczeństwa, które miało spełniać urządzenie. Istotną częścią naszej argumentacji uzasadniającej certyfikat USA były również kwestie cyberbezpieczeństwa – tj. istnieje większe prawdopodobieństwo, że urządzenie przebadane przez organ USA będzie cyberbezpieczne. Certyfikat z USA udało się zatem obronić - tłumaczy Jacek Liput, radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Gawroński & Partners.

- Natomiast w zakresie przesłanki wykluczenia powołaliśmy się na swobodę zamawiającego sektorowego do dopisania do dokumentacji swoich przesłanek wykluczenia, innych niż te ściśle określone w przepisach, na podstawie art. 393 ust. 1 pkt 2 PZP. Taka przesłanka może być również budowana w drodze analogii do przepisów o postępowaniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa – np. do przesłanki z art. 405 ust. 2 pkt 3 PZP - wyjaśnia mec. Liput. 

Czytaj w LEX: KIO 3049/21, Wykładnia systemowa art. 405 p.z.p. Rozbieżny zakres znaczeniowy art. 128 ust. 2 i art. 405 ust. 5 p.z.p - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej >>>

W jego ocenie wyrok jest precedensowy. Udało się bowiem wykazać obiektywną potrzebę zamawiającego co do postawienia w OPZ wymogu certyfikacji urządzenia przez organ administracji USA. - Nie było to łatwe, bo rzeczywiście wprost z przepisów prawa nie wynika, że urządzenie, które ma pracować w UE, musi taki certyfikat posiadać. W tej sprawie takie uzasadnienie jednak istniało, a opierało się ono o kwestie bezpieczeństwa i cyberbezpieczeństwa. Udało się obronić również autorską przesłankę wykluczenia z postępowania wprowadzoną do SWZ przez zamawiającego sektorowego - cieszy się. 

Otwarcie puszki Pandory? Będą certyfikaty z Chin

Prawnicy przyznają, że KIO otworzyło furtkę dla certyfikatów spoza UE. Uspokajają jednak, że będą masowo akceptowane certyfikaty spoza UE np. z Chin, czy Indii. W przepisach są bowiem "bezpieczniki" .

- Certyfikaty stanowią jeden z wyraźnie wyróżnionych przepisami PZP przedmiotowy środek dowodowy, tj. instrument umożliwiający weryfikację zgodności zaoferowanych świadczeń z cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zamawiający w tym celu może żądać takiego dokumentu - wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność (jednostkę certyfikującą /oceniającą). Ze względu na regulacje unijne jednostką taką będzie jednostka akredytowana zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 765/2008 - wyjaśnia Konrad Różowicz, prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners Kancelaria Prawna sp.k.

Od tej zasady są wyjątki. Zamawiający ma obowiązek akceptować:

  • również certyfikaty wydane  przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność,
  • inne niż certyfikaty przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, ale muszą być one odpowiednie.


- Z  obu tych wyjątków jasno wynika, że trzeba zweryfikowania czy przedstawione przedmiotowe środki dowodowe spełniają w zbieżny sposób cel w jakim zamawiający żądał certyfikatów. Jeżeli są to certyfikaty wydane przez inny podmiot, niezbędne jest przypisanie mu przymiotu podmiotu "równoważnego". Z założenia nie może być to więc obojętnie jaki podmiot, który wydaje dokumenty zatytułowane "certyfikat". Z kolei przedstawienie innych dokumentów, możliwe jest wyłącznie jeżeli będą one odpowiednie, a nadto zaistnieje stan w którym wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów, a nie nie ma możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie (do dnia składania ofert w postępowaniu) - podkreśla Konrad Różowicz. 

W konsekwencji, pomimo że wyrok KIO można uznać za uchylenie pewnej furtki, to nie wydaje się, że została ona otwarta na tyle szeroko aby bać się konieczności uwzględniania przez zamawiających wszelkich certyfikatów, w tym wydawanych przez nikomu nieznane podmioty.

- Wręcz przeciwnie - wyrok KIO, należy odczytywać jako nakaz każdorazowej weryfikacji czy podmiot wydający certyfikat cechuje się równoważnością, tj. precyzyjnego ustalenia czy certyfikujący posiada zbieżne przymioty względem jednostki, której certyfikat był wymagany. W praktyce proces weryfikacyjny może być złożony i długotrwały, a nadto generować rozbieżność stanowiska pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą posługującym się certyfikatem innej jednostki certyfikującej - dodaje.