Tymczasowy zastępca kierownika apteki, na okres do 30 dni, nie ma ani statusu „kierownika apteki” ani nie musi mu dorównywać w ustawowych kompetencjach. Nie stosuje się wobec takiej osoby przepisu o wymogach dla kierownika apteki, o których mowa w art. 88 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (upf).
Żaden przepis prawa - ani wprost, ani poprzez jednoznaczne odesłanie - nie nakazuje, aby tymczasowy zastępca kierownika apteki, na okres krótszy niż 30 dni, spełniał wymogi stażowe takie, jak dla kierownika.
Czytaj w LEX: Zastępstwo kierownika apteki ogólnodostępnej >
Zmiana linii orzeczniczej
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2019 r. II GSK 5609/16 wyraził pogląd, że w godzinach czynności apteki powinien być w niej stale obecny farmaceuta posiadający staż, o którym mowa w art. 88 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. To znaczy farmaceuta z co najmniej 5-letni stażem pracy w aptece lub 3-letnim stażem pracy w aptece, w przypadku, gdy posiada specjalizację z zakresu farmacji aptecznej.
Wyrok NSA kwestionuje dotychczasową wieloletnią praktykę, polegającą na pomijaniu wspomnianych wymogów. Wyrażone w nim zapatrywanie prawne miałoby bardzo negatywny wpływ na rynek - uważa prof. Adamus.
Naczelna Rada Aptekarska podała, że w następstwie wyroku, zachodzi potrzeba pilnej zmiany przepisów, w związku z czym wystąpiła do Ministra Zdrowia z propozycją nowelizacji art. 88 ust. 4 i art. 92 Prawa farmaceutycznego.
Sprawdź w LEX: Czy z ustanowieniem zastępstwa kierownika apteki łączą się jakieś obowiązki informacyjne? >
Zakaz wykładni rozszerzającej
Zgodnie z art. 65 ust. 1 upf, obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w Prawie farmaceutycznym. Przepis art. 68 ust. 1 upf stanowi, że obrót detaliczny produktami leczniczymi prowadzony jest m.in. w aptekach ogólnodostępnych. Jest to zatem rodzaj reglamentowanej działalności gospodarczej, wymagającej zezwolenia.
Czytaj w LEX: Kierownik apteki >
Prof. Adamus stawia pytanie: Dlaczego w treści art. 92 upf ustawodawca użył bardzo szerokiego zwrotu „farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1” a nie wąskiego zwrotu „kierownik apteki, o którym mowa w art. 88”? Dlaczego ustawodawca nie zdecydował się na odesłanie także do treści art. 88 ust. 2 upf?
Przepis art. 92 upf należy odczytywać w kontekście art. 90 upf, zgodnie z którym, przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych mogą być zatrudnieni wyłącznie „farmaceuci” i „technicy farmaceutyczni” w granicach ich uprawnień zawodowych.
Regulacja ustawowa jest niejednoznaczna i może budzić rozbieżne poglądy.
Prof. Adamus stawia kolejne pytanie: Czy można racjonalnie założyć nieprzerwaną obecność kierownika apteki „w godzinach czynności” apteki, w sytuacji gdy są one z reguły dłuższe, niż kodeksowe limity czasu pracy pracownika, a apteka nie może zostać zamknięta na czas urlopu wypoczynkowego czy zwolnienia lekarskiego jej kierownika?
Wykładnia prawa powinna wychodzić z założenia racjonalności ustawodawcy. Prawo farmaceutyczne ani nie tworzy nierealnych obowiązków, ani nie deroguje norm prawa pracy. Atrybut kierownika apteki nie jest bowiem prerogatywą osobistą i może być delegowany na inne osoby - podkreśla profesor.
Sprawdź w LEX: Czy farmaceuta może być zatrudniony na stanowisku zastępcy kierownika apteki? >
Krótkotrwałe ustanowienie zastępcy kierownika apteki
Według prof. Adamusa nawet gdyby przyjąć pogląd, że ustawodawca formułuje zasadę, że w czasie czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta, który posiada status kierownika apteki, to zasada ta doznaje wyjątków. Nie jest ona absolutna. W myśl art. 95 ust. 4 pkt 5 upf, minister właściwy do spraw zdrowia określa, w drodze rozporządzenia, podstawowe warunki prowadzenia apteki, uwzględniając szczegółowe zasady powierzania zastępstwa kierownika apteki na czas określony i powiadamiania wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego i okręgowej izby aptekarskiej.
Sprawdź w LEX: Jakie jest ryzyko w sytuacji prowadzenia apteki bez kierownika? >
Zgodnie z § 11 ust. 1 rozp. Ministra Zdrowia z dnia 18 października 2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki, powierzenie zastępstwa kierownika apteki na okres dłuższy niż 30 dni (ergo możliwe jest zastępstwo krótsze) - wymaga powiadomienia w formie pisemnej wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego i okręgowej izby aptekarskiej. Powiadomienie takie zawiera informację o spełnieniu przez zastępcę kierownika apteki wymagań określonych w art. 88 ust. 2 ufp. (§ 11 ust. 2 pkt 3). Długotrwały okres zastępstwa delegowany prawodawca potraktował bardzo surowo, jeżeli chodzi o kryteria kompetencji dla zastępcy. Długotrwałe zastępstwo – powyżej 30 dni – jest jednak zbliżone do regularnego kierowania apteką.
Czytaj też: Dwie nowelizacje prawa farmaceutycznego mają pomóc walczyć z mafią lekową
Niemniej nie jest wykluczone krótkotrwałe, wielokrotne udzielenie zastępstwa przez kierownika apteki innemu farmaceucie w wymiarze do 30 dni - uważa prof. Adamus. Co więcej, dalszego zastępstwa może udzielić zastępca kierownika apteki ustanowiony na okres powyżej 30 dni. Udzielenie zastępstwa powinno nastąpić ex ante. Niemniej należałoby dopuścić również takie zastępstwo ex post w sytuacjach nieprzewidzianych. Potrzeba praktyczna istnienia instytucji krótkotrwałego udzielenia zastępstwa jest oczywista. Jeżeli przewidywana przerwa w pełnieniu czynności (np. z uwagi na urlop wypoczynkowy, wyjazd na szkolenie, zwolnienie lekarskie) jest krótsza niż 30 dni to nie ma potrzeby tworzenia fikcji dłuższej przerwy. Z kolei jeżeli ustawodawca wprowadza zasadę, że w godzinach czynności apteki powinien być w niej obecny farmaceuta kierujący apteką, to instytucja zastępcy jest niezbędna - akcentuje w swojej glosie ekspert.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
