Zmiana podwykonawcy nie skutkuje odrzuceniem oferty

W prowadzonych postępowaniach występują sytuacje, w których wykonawcy planujący realizację zamówienia przy udziale podwykonawców podejmują decyzję o ich zmianie przed zakończeniem postępowania. Zamawiający często w sposób nieuprawniony interpretują to jako ingerencję w treść oferty, która skutkuje jej odrzuceniem - pisze Bartłomiej Kardas wLEX Zamówienia Publiczne.

W takich okolicznościach może dochodzić do zmiany treści formularza ofertowego, w którym pierwotnie wskazano innego podwykonawcę, niż podmiot który faktycznie będzie realizował część zamówienia publicznego.

Oświadczenie o zmianie podwykonawcy na etapie ofertowania bywa niekiedy interpretowane przez zamawiających, jako nieuprawniona ingerencja w treść formularza ofertowego, czy też inaczej mówiąc w treść samej oferty i w konsekwencji jest wskazywana jako podstawa odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Nie można powierzyć podwykonawcy realizacji całości zamówienia >>>

Tak rygorystyczne podejście do zmiany podwykonawcy jeszcze na etapie poprzedzającym wybór oferty nie znajduje jednak uzasadnienia na gruncie obowiązujących przepisów p.z.p. Zmiana treści formularza ofertowego, w jakim wskazano nazwę podwykonawcy polegająca na wskazaniu innego podwykonawcy, nie powinna być każdorazowo interpretowana jako równoznaczna z zakazaną przepisami zmianą treści oferty.

Taka zmiana nie zawsze prowadzi do sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ i nie może być podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. O sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie wtedy, gdy oferowane świadczenie nie odpowiada przedmiotowi zakupu, a rozbieżności te mają zasadniczy charakter.

Dane podwykonawcy należy wskazać w treści oferty >>>

Ocena zgodności treści oferty z treścią SIWZ musi być odnoszona do aspektów merytorycznych takich jak zakres, ilość, jakość, warunki realizacji zamówienia, a więc do elementów dotyczących istoty świadczenia, istoty zobowiązania wykonawcy.

Tymczasem okoliczności dotyczące tego, kto będzie realizował daną część świadczenia, nie wpływają zasadniczo na treść zobowiązania wykonawcy. Sankcja w postaci odrzucenia oferty z uwagi na zmianę treści formularza ofertowego w zakresie dotyczącym określenia podwykonawców nie znajduje też uzasadnienia na gruncie przepisów art. 22a ust. 6 p.z.p. 

Wykonawca nie może zawrzeć umów z podwykonawcami po upływie terminu realizacji zamówienia >>>

Przywołany przepis obliguje zamawiającego do żądania od wykonawcy, by na etapie ofertowania dokonał zmiany tzw. podmiotu trzeciego bądź zobowiązał się do osobistej realizacji danej części zamówienia, o ile wykaże, że samodzielnie spełnia wymagania w zakresie postawionych warunków udziału w postępowaniu.

Ustawodawca dopuszcza więc sytuacje, w których jeszcze na etapie kontraktowania dochodzi do zmiany podmiotu, który z jednej strony został wskazany jako odpowiedzialny za spełnianie warunków udziału w procedurze i który równocześnie ma realizować daną część zamówienia.

Skoro więc można wprowadzić zmiany o jakich stanowi art. 22a ust. 6 p.z.p. to tym bardziej można dokonać zmiany podwykonawcy, który nie był przywoływany w treści oferty jako podmiot odpowiedzialny za spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie miarodajne mogą być następujące wyroki KIO: wyrok z 26.06.2016 r., KIO 1708/16, wyrok z 20.02.2017 r., KIO 236/17, wyrok z 22.02.2017 r., KIO 234/17.