Zadanie własne gminy może być zlecone spółce komunalnej bez przetargu

Gmina może utworzyć spółkę prawa handlowego w celu wykonywania zadań własnych, np. w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi. Powierzenie przez gminę takiej spółce wykonywania powyższych zadań, przy założeniu, iż posiada ona cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp.

 „Zadania własne gmin a zamówienia in house”

Czy gmina może zlecić zakładowi budżetowemu lub spółce komunalnej realizacje zadania własnego bez przetargu?

Zgodnie z art. 9 ustawy o samorządzie gminnym ( zwana dalej u.s.g. ) w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Formy prowadzenia gospodarki gminnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej, określa odrębna ustawa. Ww. przepis dotyczy dwóch kwestii: sposobów realizowania zadań gminy oraz sposobu prowadzenia działalności gospodarczej przez gminę i komunalne osoby prawne.

Zadania gminy, o których mowa w art. 9 ust. 1  u.s.g.   in principio, określone są w  u.s.g.  oraz w innych ustawach, np. o zwalczaniu alkoholizmu i wychowaniu w trzeźwości itp.  U.s.g.  wskazuje na dwojakiego rodzaju możliwości realizowania zadań przez gminę a mianowicie: tworzenie przez gminę własnych jednostek organizacyjnych oraz powierzenie realizacji zadań gminy innym podmiotom w drodze umów. Powstały w tenże sposób stosunek prawny pomiędzy gminą a innym podmiotem będzie stosunkiem o charakterze cywilnoprawnym, jego podstawą jest bowiem umowa a nie „powierzenie” przez gminę jej kompetencji wskazanemu organowi. W związku z powyższym gmina ma dwie możliwości wyboru. Wskazać należy jednak iż, w orzecznictwie administracyjnym podkreśla się, że z punktu widzenia prawa, z reguły nie ma wymogu, aby gmina realizowała swoje zadania tylko i wyłącznie przy pomocy własnych jednostek organizacyjnych, i nie ma przeszkód prawnych ku temu, by zadania gminy były realizowane również na podstawie umów prawa cywilnego przez podmioty dotowane z budżetu gminy. Wskazuje się, że dotacja (dofinansowanie) jest w tej sytuacji prawną formą realizacji zadania własnego gminy przy pomocy "innego" podmiotu ( uchwała RIO w Opolu z 28 X 1998 r., 16/97/98). W związku z czym to gminie pozostaje kwestia wyboru jednej z dwóch ww. opcji realizacji zadań.

Ustawa u.s.g. odsyła w art. 9 ust. 2 i 3 do „odrębnej ustawy” tj. do ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej ( zwana dalej u.o.g.k.).

 Zgodnie z art. 2 u.o.g.k. gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. W myśl tego artykułu gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności przez samorządowe jednostki budżetowe, samorządowe zakłady budżetowe i gospodarstwa pomocnicze samorządowych jednostek budżetowych, samorządowe fundusze celowe, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej (samorządowe), samorządowe instytucje kultury oraz oprócz ww. form jednostki samorządu terytorialnego mogą wykorzystywać inne formy i tu bez wątpienia należałoby wskazać kapitałowe spółki handlowe. Ponadto zgodnie z art. 3 u.o.g.k. jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w trybie przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno -prywatnym przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwana dalej Pzp), przepisów ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie i ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym albo na zasadach ogólnych.@page_break@

Konstatując jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne w następujących formach: zakładu budżetowego, w formie utworzonej przez siebie spółki prawa handlowego oraz poprzez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy. Dodatkowo wskazać należy iż, wybór jednej z ww. form należy zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.g.k. do organu stanowiącego tej jednostki ( wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r., sygn. Akt II są/Wr 169/05). Jednakże swoboda wyboru realizacji zadań poprzez spółkę prawa handlowego jest w pewien sposób „zawężana” w odniesieniu do „sfery użyteczności publicznej”. Precyzując gmina może tworzyć spółki prawa handlowego, co do zasady, w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej. Gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.

Jeżeli gmina gospodarkę komunalną "prowadzi" to zadania przez nią wykonywane są realizowane jej własnymi siłami, przy wykorzystaniu jej struktur, a „zlecenie” wykonania zadania następuje w innej formie niż umowa. W związku z powyższym brak jest w tejże sytuacji udzielania zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy prawa zamówień publicznych i brak jest powierzania realizacji określonych zadań podmiotom zewnętrznym, w żaden sposób nie zależnym od gminy bowiem z sytuacją zamówienia publicznego mamy do czynienia, przy powierzaniu realizacji zadań publicznych w formie umowy.

Bowiem w świetle orzecznictwa TS i prawa unijnego zamówieniem publicznym jest umowa zawarta pomiędzy zamawiającym a podmiotem od niego odrębnym pod względem prawnym. Odmienna sytuacja może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy zamawiający sprawuje nad tym podmiotem kontrolę, podobną ( analogiczną) do sprawowanej nad własnymi służbami i gdy jednocześnie podmiot ten wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz zamawiającego lub zamawiających, którym podlega – zamawiający może wówczas udzielić tzw. bezpośredniego zamówienia, (zamówienia in house ) z pominięciem obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych ( sprawa C-107/98, Teckal) . Definicję zamówień in house wyprowadzić można z ww. wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-107/98 TeckalSrl przeciwko Comune di Viano, AziendaGas – AcquaConsorziale (AGAC) di Reggio Emilia w której to Trybunał Sprawiedliwości UE dopuścił możliwość zaniechania stosowania przepisów o udzielaniu zamówień publicznych wydając w trybie prejudycjalnym ww. orzeczenie. Sprawa, która toczyła się przed sądem krajowym, dotyczyła zlecenia przez organ samorządu terytorialnego przedsiębiorstwu AGAC zarządzania usługami grzewczymi w budynkach komunalnych bez zastosowania przepisów o udzielaniu zamówień publicznych.

Zaznaczyć należy, że AGAC było konsorcjum ustanowionym przez kilka samorządów gmin włoskich, jednakże posiadającym osobowość prawną i autonomię. W orzeczeniu w sprawie Teckal Trybunał zajął się kwestią stosowania przez organy samorządu terytorialnego przepisów o udzielaniu zamówień publicznych w sytuacji, gdy zawierają one umowy z podmiotami przez siebie utworzonymi i stanowiącymi ich własność. Powstało bowiem pytanie, czy w takiej sytuacji istnieje obowiązek stosowania procedur udzielania zamówień publicznych . W orzeczeniu w sprawie Teckal Trybunał stwierdził, że można nie stosować przepisów o udzielaniu zamówień publicznych wtedy, gdy jednostka samorządu terytorialnego zawiera umowę z podmiotem, nad którym sprawuje kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi wydziałami, natomiast podmiot ten wykonuje zarazem większą część swych działań na rzecz tej jednostki bądź jednostek samorządu terytorialnego. Wykonawca musi więc spełniać tzw. Teckal Test, a więc wykazać zależność ekonomiczną od zamawiającej jednostki samorządu terytorialnego oraz podlegać jej kontroli . Ocena sprawowanej kontroli musi być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu przepisów prawnych oraz wszystkich istotnych okoliczności – kontrola podobna do sprawowanej nad własnymi służbami będzie miała miejsce wówczas, gdy zamawiający ma możliwość wywierania wpływu na wszystkie ważne i strategiczne decyzje podejmowane przez taki podmiot ( sprawa C – 458/03, Parking Brixen) .

TS wymaga, by kontrola sprawowana nad jednostką zależną była analogiczna do kontroli sprawowanej przez zamawiających nad własnymi służbami, ale nie wymaga by była identyczna we wszystkich aspektach ( sprawa C- 324/07, CoditelBrabant) . Reasumując z zamówieniem in house zgodnie z ww. przytoczonym orzecznictwem mamy do czynienia gdy spełnione zostają dwa warunki: po pierwsze zamawiający musi sprawować nad jednostką której powierza świadczenie usług, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad swoimi wydziałami i po drugie jednostka ta musi wykonywać większą cześć swojej działalności na rzecz zamawiającego lub zamawiających, którzy ją kontrolują.@page_break@

Podkreślić należy, iż kwestia dopuszczalności wyłączenia stosowania przepisów Pzp odnośnie zamówień in house jest faktem nie podważalnym w prawie Unii Europejskiej. Jednakże odnosząc się do polskiej ustawy prawo zamówień publicznych wskazać należy na art. 4 pkt. 13 poprzez który „poszerzono” katalog wyłączeń stosowania ustawy zawarty w przepisie art. 4 Prawa zamówień publicznych. Ustawa z dnia 29 sierpnia 2009 r. wprowadzająca ustawę o finansach publicznych zmieniła przepisy ustawy Pzp dodając ww. art. 4 pkt. 13 ustawy Pzp zgodnie z którym ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki: zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej, organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji, przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych . Przepis ten jest konsekwencją zmian wprowadzonych w zakresie gospodarki budżetowej, zwłaszcza likwidacji zmian wprowadzonych w zakresie form gospodarki budżetowej. Zwolnienie ma uzasadnienie racjonalne. Zmierza do ograniczania nadmiaru formalizmu związanego z zamówieniami publicznymi w sytuacjach, gdy zamówienie jest realizowane w ramach ściśle określonej struktury – administracji rządowej . Wskazać należy, iż komentowany przepis opiera swą „konstrukcję” na zamówieniu in house. Powstaje jednakże pytanie dlaczego polski ustawodawca nie zastosował analogicznego rozwiązania w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego?. Wydaje się właściwym postulat o to aby jednostki samorządu terytorialnego jako organy administracji samorządowej uzyskały podobne uprawnienie do stosowania zamówień in house co organy administracji rządowej.

Możliwość wyłączenia stosowania ustawy Pzp przez jednostki samorządu terytorialnego została dopuszczona przez orzecznictwo polskich sądów. NSA w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r ( sygn. Akt II GSK 105/05, Lex nr 155826) stwierdził, iż wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest sam akt organu gminy powołujący do życia tą jednostkę i określający jej przedmiot działania (…) W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostkę organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie mieszczącego się w zakresie zadań dla których gmina powołała tą jednostkę. Zbliżone stanowisko zajął WSA w Warszawie w wyroku z dnia 10 listopada 2005 r. ( sygn. Akt III są/WA 2445/05, Lex nr 191962). W wyroku tym WSA stwierdził, że skoro więc ustawodawca w art. 2 ustawy (…) o gospodarce komunalnej (..) przewidział że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego a w przepisie art. 3, iż mają one powierzać zadania z zakresu gospodarki komunalnej również innym osobom fizycznym i prawnym lub jednostkom nieposiadającym osobowości prawnej w drodze umowy na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów m. in. o zamówieniach publicznych to należy uznać, że są to różne formy działania. W pierwszym przypadku gmina, będąca udziałowcem lub akcjonariuszem decydują o bycie prawnym i gospodarczym spółki. W drugim przypadku ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilno - prawnej. W pierwszym więc przypadku wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy.

Zgodnie z opinią prawną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie zlecania przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy wskazano ,iż w przypadku powierzenia przez gminę zadań własnej spółce prawa handlowego posiadającej status komunalnej osoby prawnej, w której gmina posiada cały kapitał zakładowy (100%), jest spełniony warunek posiadania kontroli przez instytucję zamawiającą. W takim bowiem przypadku gmina zachowuje wyłączną możliwość decydowania o sprawach spółki (pełną kontrolę nad spółką). Wobec tego, gmina może utworzyć spółkę prawa handlowego w celu wykonywania zadań własnych, np. w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi. Powierzenie przez gminę takiej spółce wykonywania powyższych zadań, przy założeniu, iż posiada ona cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp.

Na podstawie: 
Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)