Możliwość zastosowania pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci wysokości kary umownej budzi szereg wątpliwości. Nie mniej jednak zdaniem KIO jest ono dopuszczalne.

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p., kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:

  1. jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
  2. aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 p.z.p., dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
  3. aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
  4. aspekty innowacyjne;
  5. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
  6. serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Z powyższej regulacji wynika zatem wprost, że pozacenowe kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Aby zatem ustalić, czy kryterium kary umownej jest dopuszczalne w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego trzeba ustalić, czy odnosi się ono do przedmiotu zamówienia. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, że zdania w powyższym zakresie są podzielone. KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2012 r. (KIO 291/12) wskazała, że "... podobnie jak często stosowanym kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia jest termin wykonania zamówienia, termin zapłaty czy gwarancja należytego wykonania umowy – gwarancja jakości (przy określeniu przez zamawiającego minimalnego oraz maksymalnego okresu dopuszczonej gwarancji), tak w przypadku usług, kara umowna, jako odnosząca się do realizacji przedmiotu zamówienia (przy określeniu również minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej), może stanowić gwarancję należytego wykonania usług.”.

Takie samo stanowisko zajął W. Dzierżanowski, mówiąc, iż: „Choć rzeczywiście brzmi to niecodziennie, nie wykluczałbym zastosowania takiego kryterium. Jest ono przecież w pewien sposób związane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający może je tłumaczyć chęcią wyboru wykonawcy, który daje najlepszą gwarancję jakości. A wysokość kar umownych jest miernikiem takiej gwarancji (…) Takie kryterium musi być jednak rozsądnie skonstruowane i wyznaczać jakieś granice wysokości kar umownych. W przeciwnym razie mogłyby zostać uznane za rażąco wygórowane, a to kolidowałoby z art. 484 kodeksu cywilnego”.

Z drugiej jednak strony podnosi się, że zasadniczym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji zawarcie umowy, w ramach której zaspokojone zostaną określone potrzeby zamawiającego. Zastrzeżenie kary umownej takiego celu nie realizuje. Kara umowna jest bowiem instytucją, która, pełnić ma dwie podstawowe funkcje.

Po pierwsze, ma stanowić narzędzie służące szybkiemu pokryciu szkody poniesionej przez wierzyciela (zamawiającego) w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę).

Po drugie, powinna skłaniać dłużnika (wykonawcę) do realnego, zgodnego z treścią zawartej umowy, wykonania ciążących na nim na mocy tej umowy obowiązków.

Kara umowna jako kryterium oceny ofert wzbudza kontrowersje >>>

Podkreślić trzeba, że przez zapłatę kary umownej dłużnik (wykonawca) nie może bez zgody wierzyciela (zamawiającego) zwolnić się z obowiązku wykonania zobowiązania głównego (art. 483 § 2 k.c.). Kara umowna nie zastępuje zatem co do zasady świadczenia, które powinno być wykonane zgodnie z umową. We wzorze umowy można natomiast przewidzieć dopuszczalność dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary, na wypadek gdyby okazała się ona zbyt niska (arg. a contrario z art. 484 § 1 k.c.).

W przypadku przeciwnym, w którym zobowiązanie zostałoby w znacznej części wykonane, bądź kara umowna okazałaby się rażąco wygórowana, dłużnik (wykonawca) mógłby żądać jej obniżenia przez sąd (art. 484 § 2 k.c.). Część ekspertów jest zdania, że stawianie takiego kryterium jest niezgodne z prawem. Podnoszą oni bowiem, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia wysokości kar umownych w taki sposób, by nie zostały one potraktowane jako rażąco surowe.

Ponadto kryterium to wcale nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. W prawie zamówień publicznych występują bowiem trzy rodzaje przedmiotów zamówienia: dostawy, usługi oraz roboty budowlane i są to niepieniężne świadczenia główne, których realizacją zajmuje się wykonawca. Kara natomiast może być jedynie rozpatrywana pod kątem odszkodowawczym. Jest ona sankcją prawną wynikającą z niewykonania zobowiązania.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem autorki, zamawiający powinien rozważyć, czy w danym stanie faktycznym określenie pozacenowego kryterium w postaci wysokości kary umownej, faktycznie pozwoli mu na wybór najkorzystniejszej oferty. Musi mieć przy tym na uwadze, że ma on prawo zastrzec kary umowne niezależnie od kryteriów oceny.