Wykonawca nie musi prowadzić działalności związanej z przedmiotem zamówienia

Pewna firma rozważa złożenie oferty w ogłoszonym przetargu. Czy wykonawca może realizować zamówienie jeśli nie prowadzi działalności w zakresie wymaganym przez zamawiającego? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie musi prowadzić działalności w zakresie wymaganym przez zamawiającego (tj. związanej z przedmiotem zamówienia). Żaden przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907), nie uzależnia bowiem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego od zarejestrowania działalności gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Wyjątkiem jest sytuacja, w której zamówienie publiczne dotyczy tzw. działalności reglamentowanej.

Żaden warunek udziału w przetargu nie może dyskryminować wykonawców >>

Zatem udzielając odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, należy zauważyć w ślad za orzecznictwem KIO (tak wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2014 r. (KIO 6/14), wyrok z dnia 15 maja 2009 r. (KIO/UZP 575/09, KIO/UZP 595/09), w którym skład orzekający Izby wskazuje za wyrokiem SO w Kaliszu (VI Ga 29/08)), że wpis do rejestru przedsiębiorców jest zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672), deklaracją (zgłoszeniem) zamierzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej.

Wpisem do rejestru organ nie rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności. Jest to jedynie czynnością materialno-techniczną i ma charakter wyłącznie deklaratoryjny (potwierdzający), a nie konstytutywny (prawotworzący). Fakt, że z odpisu z właściwego rejestru wykonawcy nie wynika, że prowadzi on działalność objętą przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania określonej działalności, ani też, że działalności nie objętej wpisem nie prowadzi.

Wobec powyższego z faktu, że odpis z KRS oraz zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej nie zawierają czynności objętych przedmiotem zamówienia, nie należy wywodzić, ani prowadzenia, ani też braku możliwości prowadzenia takiej działalności. Podobnie w wyroku z dnia 21 października 2008 r. (KIO/UZP 1084/08), Izba wskazała, że polski system prawny nie uzależnia prowadzenia działalności gospodarczej od ujawnienia w ewidencji działalności gospodarczej danego rodzaju działalności (opisany przy użyciu odpowiednich kodów i nazw), jeżeli prowadzenie tej działalności nie wymaga uzyskania stosownych koncesji, licencji, zezwoleń.

Wykonawca nie może posługiwać się uprawnieniami podmiotu trzeciego >>

W konsekwencji stwierdzić trzeba, iż żądanie, aby wykonawca prowadził działalność w zakresie wymaganym przez zamawiającego (a jak można domniemywać, związanym z przedmiotem zamówienia) stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż bezpodstawnie ogranicza krąg podmiotów mogących brać udział w postępowaniu.

Ponadto warto zauważyć, że Prezes UZP w wynikach jednej z kontroli wskazał, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (obecnie rozporządzenie z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) dalej rozporządzenie). Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia (obecnie § 1 ust. 1 pkt 1) zamawiający może żądać aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

Art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz treść ww. rozporządzenia nie daje zamawiającemu prawa do żądania odpisu z rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji gospodarczej, na potwierdzenie, że zakres działania odpowiada profilowi zamówienia. Nie można bowiem stwierdzić, iż wyżej wymienione dokumenty są dokumentami niezbędnymi dla oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie brak wskazania w aktualnym odpisie z właściwego rejestru zakresu działalności obejmującego przedmiot zamówienia nie przesądza jeszcze o niemożliwości realizacji zamówienia w tym zakresie (vide: uchwała KIO z dnia 3 listopada 2010 r. (KIO/KD 78/10)).