Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający stawia wykonawcom pewne warunki udziału w postępowaniu, które określone zostały w art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907). Postawienie tej swoistej zapory dla każdego wykonawcy chcącego brać udział w postępowaniu związane jest z jego zdolnością do ewentualnego wykonania zamówienia. Powinien on zatem posiadać wymagane uprawnienia w zakresie czynności objętych zamówieniem, doświadczenie i wiedzę w wymaganym zakresie, potencjał techniczny, ekonomiczny, finansowy, a także kadrowy – dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie wystarczy jednak spełnienie warunków pozytywnych, czyli faktem dysponowania odpowiednimi zasobami. Wykonawca powinien także udowodnić, że nie zachodzą wobec niego przesłanki skutkujące wykluczeniem z postępowania.

Spełnienie warunku oznacza, że wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie >>

W świetle art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), potencjale technicznym (art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.), osobach zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) lub zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Z powyższego wynika, że uprawnienie wykonawców do opierania się na potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków dotyczy jedynie niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 p.z.p. warunków udziału w postępowaniu o charakterze podmiotowym. Uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień do prowadzenia działalności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Jak z tego wynika wykonawca nie może skorzystać z instytucji udostępnienia zasobów w zakresie dotyczącym uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Wykonawca zatem nie może w celu spełnienia warunku udziału, posługiwać się pozwoleniem na prowadzenie działalności gastronomicznej wystawionym na rzecz innego podmiotu.

Tego rodzaju stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności w wyroku z dnia 27 sierpnia 2010 r. (KIO/UZP 1754/10), Izba stwierdziła, że "przepis ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób czytelnie jednoznaczny określa katalog warunków (zdolności), których zamawiający ma prawo wymagać od wykonawcy. Tą regulację stanowi art. 22 ust. 1 p.z.p. W celu wykazania spełnienia skonkretyzowanych w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia przez zamawiającego warunków, zamawiający może albo żąda od wykonawcy dokumentów na ich potwierdzenie, o czym mówi art. 26 ust. 1 i 2 p.z.p."

Natomiast odstępstwo od powyższej reguły zostało zawarte właśnie w art. 26 ust. 2b p.z.p., ale KIO uznała, że taka regulacja nie ustala prawa do posłużenia się zdolnościami innych podmiotów w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. W wyroku z dnia 5 lipca 2013 r. (KIO 1456/13) KIO wskazała, że art. 26 ust. 2b p.z.p. nie przewiduje "możliwości posłużenia się przez wykonawcę w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu - zezwoleniami czy koncesjami wydanymi dla innego przedsiębiorcy. Zezwolenia wydawane są w drodze decyzji administracyjnej dla konkretnego wykonawcy i w świetle przepisów krajowych nie podlegają udostępnieniu." Izba stwierdziła ponadto, że nie dopuszczalnym jest poleganie na uprawnieniach wydanych dla podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy wykonanie zamówienia publicznego w całości wymaga posiadania stosownych zezwoleń.

Uprawnienia do wykonania zamówienia przez każdego członka konsorcjum >>

Gdyby działalność wymagająca pozwolenia stanowiła tylko część całego zamówienia wówczas najlepszym rozwiązaniem byłoby wystąpienie przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wraz z innym wykonawcą posiadającym uprawnienia. Generalnie przyjąć należy zasadę, że udokumentowanie posiadania uprawnień przez tego z członków konsorcjum, który będzie wykonywał dany rodzaj czynności, do których wymagane są uprawnienia, oznacza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to więc, że nie jest wymagane stawianie takiego warunku wobec pozostałych członków konsorcjum i wzywanie ich do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.

Potwierdza to wykładania dokonana przez KIO w uchwale z 2 lutego 2011 r. (KIO/KD 7/11), w której stwierdziła, że wymóg posiadania uprawnień przez każdego z członków konsorcjum należy uznać, za sprzeczny z samą istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tego rodzaju postępowanie ogranicza także i to w sposób nieuzasadniony, dostęp wykonawcom do uczestnictwa w postępowaniu. Wystarczy zatem, że "wymagane uprawnienia posiadał będzie co najmniej jeden z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania tej części zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień. Taki bowiem cel przyświecał wprowadzeniu regulacji ustawowych, zwiększających konkurencyjność prowadzonych postępowań, umożliwiających wspólne składanie ofert przez wykonawców, którzy samodzielnie nie mogliby sprostać wymaganiom zamawiającego i ubiegać się o udzielenie zamówienia."

Podobne założenie przyjąć należy w odniesieniu do podwykonawcy realizującego część zamówienia. Jeżeli uprawnienia wymagane są w odniesieniu do pozostałej części to wykonawca powinien wykazać się posiadaniem uprawnień.