Zawarcie umowy ramowej nie jest udzieleniem zamówienia publicznego. Jaki jest zatem charakter umowy ramowej? Wynika to zarówno z definicji obu instytucji, zawartych odpowiednio w art. 2 pkt 9a oraz 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015 r., poz. 2164 ze zm.) jak i jednoznacznie potwierdzającego to orzecznictwa (vide wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2014 r. sygn. KIO 985/14).

Podkreśla się, że „zawarcie umowy ramowej polega jedynie na ustaleniu warunków przyszłych zamówień, a nie na ich udzieleniu ani nawet na wstępnym ich przyrzeczeniu. Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z dnia 22 listopada 2013 r. sygn. KIO 2615/13 KIO 2635/13).

Umowa ramowa

Mamy zatem do czynienia z czymś co można by nazwać „porozumieniem o gotowości zlecenia usług i ich wykonywania”. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, iż ma zamiar w okresie na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są „wstępnie” zainteresowani składaniem ofert na ich realizację.

 

 

Kary umowne

„Wstępnie” – ponieważ ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje obowiązku złożenia takiej oferty. Może zatem dojść do sytuacji, w której pomimo zaproszenia wykonawców do złożenia ofert na realizację zamówień w ramach umowy ramowej, zamawiający w ogóle ich nie otrzyma. Dyskutowana jest co prawda dopuszczalność zastrzeżenia w umowie ramowej kar umownych z tytułu niezłożenia oferty wykonawczej. W mojej opinii jednakże jest to mocno dyskusyjne rozwiązanie. Zastrzeżenie kary umownej stanowiłoby bowiem de facto zobowiązanie wykonawcy do składania takich ofert, zobowiązanie którego w ustawie – Prawo zamówień publicznych brak. Ponieważ obowiązku takiego nie zastrzeżono w ustawie to wydaje się wątpliwe czy może go – za pomocą wprowadzenia kar umownych – formułować sam zamawiający.

Zwróćmy bowiem uwagę, iż relacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, zgodnie z ustawą, jest dość symetryczna. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych a wykonawcy nie są zobligowani do składania na ich realizację ofert. Zastrzeżenie kary umownej przez zamawiającego zdecydowanie burzyłoby tę równowagę. Do tego stanowiska przychyliła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r. sygn. KIO 1711/13.

Na tym tle należy jednak zwrócić uwagę, iż dyskutowana jest także kwestia swobody zamawiającego w realizacji umowy ramowej. Część komentatorów opowiada się za stanowiskiem zgodnie z którym zamawiający, który zawarł umowę ramową, nie może z jej pominięciem udzielać zamówień na przedmiot nią objęty w drodze odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Innymi słowy – umowa nie może być martwa jeżeli zamawiający będzie dokonywał zakupów usług/dostaw/robót budowlanych objętych umową ramową. Równolegle formułowane jest stanowisko, do którego się przychylam, iż umowa ramowa nie jest umową w żadnym zakresie zobowiązującą. Jej zawarcie nie rodzi ani roszczeń o udzielenie zamówienia ani o jego wykonanie. Nie rodzi także obowiązku zamawiającego do jej realizacji.

Zamawiający może zatem udzielić zamówienia na przedmiot objęty umową ramową na przykład w trybie przetargu nieograniczonego. Wykracza zdecydowanie poza charakter niniejszego tekstu dokonywanie prawnej analizy powyższych stanowisk. Niemniej jednak warto zwrócić uwagę, iż brak jest jednoznacznego rozstrzygnięcia które z nich należy uznać za właściwe. W mojej opinii – podzielając zdanie przeciwników traktowania umowy ramowej, jako zobowiązującej zamawiającego, charakter umowy w braku jednoznacznego określenia w ustawie, wynikać będzie z treści samej umowy.

Dyrektywa 2014/24/UE w motywie 61 jednoznacznie statuuje zasadę pełnej dowolności zamawiającego. O ile jednak zamawiający nie może zobligować wykonawców do składania ofert to sam może się zobowiązać do realizacji umowy na określonym poziomie wykonania albo do ogłoszenia postępowań wykonawczych na określoną w umowie minimalną wartość. Pozostaje jednak pytanie o cel tego rodzaju zobowiązań.

Wybór wykonawców

Ponieważ umowa ramowa nie jest umową w sprawie zamówienia publicznego a zgodnie z art. 99 ustawy – Prawo zamówień publicznych, do procedury prowadzonej w celu jej zawarcia stosuje się przepisy właściwe dla danego trybu udzielenia zamówienia, jedynie odpowiednio to należy zastanowić się nad tym jak należy wybrać wykonawców, z którymi umowa zostanie zawarta. Bez wątpienia kryterium wyboru ofert nie musi cena. Kwestia konieczności stosowania kryteriów cenowych była dość szeroko analizowana i nadal można spotkać się z opiniami, iż zamawiający dokonując wyboru wykonawców z którymi zawrze umowę ramową ma obowiązek stosować kryterium ceny. Jednoznacznie podkreśliła to Komisja Europejska w nocie wyjaśniającej z 14 lipca 2005 r. w sprawie umów ramowych na gruncie dyrektywy klasycznej”,( CC/2005/03_rev1, str. 10,).

Warto nadmienić, iż wyjaśnienia te stały się także podstawą opinii wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w której potwierdzono zastosowanie określonych przez Komisję Europejską zasad do ustawy – Prawo zamówień publicznych (Informator UZP nr 4/2009).

Tym samym selekcji wykonawców można dokonać wyłącznie w oparciu o kryteria jakościowe a kryterium ceny pozostawić dopiero dla oceny ofert w postępowania na realizację zamówień wykonawczych. Kryteria stosowane dla wyłonienia wykonawców – stron umowy ramowej i kryteria stosowane dla udzielania zamówień wykonawczy nie muszą bowiem być tożsame. Zamawiający ma obowiązek określić w SIWZ dla umowy ramowej kryteria, które będzie stosował przy udzielaniu zamówień wykonawczych. Nie wynika jednak z tego, iż muszą to być te same kryteria co stosowane do zawierania umowy ramowej. Zawsze jednak koniecznie jest wskazanie kryteriów udzielania zamówień wykonawczy już w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej.

Precyzyjność opisu zamówienia w umowie ramowej

Istotnym problemem pozostaje także kwestia precyzyjności opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej. Z jednej strony podnosi się, że nie może on być sporządzany w sposób ramowy (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2014 r., o sygnaturze KIO 985/14). Z drugiej jednakże strony stawianie wymogu precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, tak jak przy przetargu nieograniczonym, stoi niejako w sprzeczności z istotą samej umowy ramowej. Siłą rzeczy bowiem pewne warunki realizacji zamówienia będą doprecyzowywane dopiero na etapie zamówień wykonawczych. Nie oznacza to rzecz jasna, że powinna obowiązywać pełna dowolność czy przyzwolenie na formułowanie lakonicznych opisów.

Więcej przydatnych materiałów znajdziesz w LEX Zamówienia Publiczne >