Polityka zakupowa państwa na lata 2026–2029 wprowadza Test MŚP. Zamawiający mają oceniać, czy przygotowane przez nich postępowania nie eliminują mikro, małych i średnich przedsiębiorstw. Kierunek jest słuszny. Problem w tym, że państwo jedną ręką chce otwierać rynek dla mniejszych firm, a drugą buduje system, w którym coraz łatwiej będzie poruszać się największym wykonawcom - pisze Grzegorz Bebłowski, ekspert zamówień publicznych.
Test MŚP może szybko stać się kolejną urzędową checklistą, która potwierdzi przyjazność postępowania dla małych przedsiębiorców, nawet gdy żaden z nich nie będzie w stanie złożyć oferty.
Polska administracja ma niezwykłą zdolność rozwiązywania problemów przez tworzenie dokumentów potwierdzających, że problem nie powinien już istnieć. Jeżeli konkurencja w zamówieniach spada, tworzymy politykę zwiększania konkurencyjności. Jeżeli małe firmy nie startują w postępowaniach, wprowadzamy test sprawdzający, czy mogą w nich startować. Jeżeli mimo wszystko nadal nie wystartują, zamawiający będzie przynajmniej dysponował dokumentem wskazującym, że teoretycznie nic nie stało im na przeszkodzie.
Tyle że przedsiębiorcy nie składają ofert na podstawie politycznych deklaracji. Podejmują decyzje, analizując koszty, ryzyko, warunki umowy, czas oczekiwania na zapłatę oraz prawdopodobieństwo wygrania postępowania. I właśnie w tych miejscach polski rynek zamówień pozostaje dla wielu MŚP zwyczajnie nieprzyjazny.
Polityka zakupowa państwa stanowi, że każde zamówienie powinno zostać ocenione pod kątem tego, czy jego konstrukcja nie eliminuje przedsiębiorców z sektora MŚP oraz czy sprzyja równej konkurencji i transparentności. W tym celu przewidziano rozbudowany Test MŚP obejmujący sześć obszarów: planowanie zamówienia, warunki udziału i kwalifikację wykonawców, dokumentację i procedury, kryteria oceny ofert, warunki realizacji umowy oraz monitorowanie i raportowanie.
Zamawiający ma odpowiedzieć między innymi na pytania, czy rozważył podział zamówienia, nie połączył sztucznie różnych zakresów w jeden duży kontrakt, proporcjonalnie określił wymagane doświadczenie, zapewnił realne terminy realizacji i płatności, a także czy postanowienia umowy nie przerzucają nadmiernego ryzyka na wykonawcę.
To pytania słuszne, a nawet konieczne. Tyle że większość z nich nie odkrywa żadnej nowej prawdy o zamówieniach publicznych. Od lat wiadomo, że zbyt duży zakres zamówienia ogranicza konkurencję. Wiadomo, że nadmierne warunki udziału eliminują mniejsze podmioty. Wiadomo również, że jednostronne umowy, wysokie zabezpieczenia, odległe terminy płatności i nieograniczone kary umowne odstraszają przedsiębiorców.
Nie brakowało nam więc wiedzy o barierach. Brakowało konsekwencji w ich usuwaniu. Test MŚP może pomóc zamawiającemu uporządkować analizę. Nie może jednak zastąpić rozsądku, znajomości rynku ani odwagi do przygotowania postępowania inaczej niż poprzednie. Jeżeli stanie się kolejnym formularzem do podpisania, jego rezultat będzie łatwy do przewidzenia: prawie każde postępowanie przejdzie test, a liczba ofert nadal będzie spadać.
Przeczytaj także: Certyfikacja wykonawców ma uprościć zamówienia, ale czy rzeczywiście?
Sprzeczność polityki państwa szczególnie wyraźnie widać w zestawieniu Testu MŚP z certyfikacją wykonawców. Certyfikacja formalnie jest dobrowolna. Wykonawca bez certyfikatu nadal może ubiegać się o zamówienie i wykazywać brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału na dotychczasowych zasadach. Z prawnego punktu widzenia nie wolno więc twierdzić, że brak certyfikatu automatycznie zamknie przedsiębiorcy dostęp do przetargu.
Rynek nie funkcjonuje jednak wyłącznie według formalnych deklaracji ustawodawcy. Jeżeli certyfikat zacznie być traktowany przez zamawiających jako najwygodniejszy i najbezpieczniejszy sposób oceny wykonawcy, podmioty posiadające go uzyskają faktyczną przewagę. Ich udział w postępowaniu będzie prostszy, dokumentacja łatwiejsza do zweryfikowania, a sytuacja prawna bardziej przewidywalna. Wykonawca bez certyfikatu będzie natomiast nadal przedstawiał dokumenty, odpowiadał na wezwania i ryzykował odmienną ocenę zamawiającego.
Dobrowolność może więc pozostać w ustawie, a presja certyfikacyjna pojawi się w praktyce. Dla dużej firmy koszt uzyskania i odnawiania certyfikatu będzie elementem prowadzenia działalności na rynku publicznym. Dla mikroprzedsiębiorcy albo lokalnej firmy startującej w kilku postępowaniach rocznie może być kolejnym wydatkiem, którego ponoszenie nie daje żadnej gwarancji uzyskania zamówienia. Powstaje mechanizm dobrze znany z innych obszarów gospodarki: rozwiązanie formalnie dostępne dla wszystkich w praktyce najlepiej służy tym, którzy mają pieniądze, personel i odpowiednią skalę działalności.
Certyfikacja miała ograniczyć formalności. Może jednak stworzyć nowy podział rynku – na wykonawców certyfikowanych, postrzeganych jako bezpieczni i profesjonalni, oraz pozostałych, którzy za każdym razem będą musieli udowadniać, że brak certyfikatu nie oznacza braku wiarygodności. Małe firmy nie zostaną wykluczone przepisem. Mogą zostać wykluczone przyzwyczajeniem rynku.
Test MŚP koncentruje się na konstrukcji pojedynczego postępowania. Tymczasem bariery dla mniejszych wykonawców powstają na długo przed publikacją ogłoszenia. Duży wykonawca ma dział prawny, specjalistów od ofert, kontrolingu, finansowania i zarządzania ryzykiem. Może analizować dziesiątki postępowań, prowadzić spory, finansować realizację kontraktu przez kilka miesięcy i czekać na płatność. Łatwiej uzyska certyfikaty, zabezpieczenia bankowe, gwarancje i ubezpieczenia. Jeżeli przegra jedno postępowanie, wystartuje w kolejnym.
Mały przedsiębiorca często sam wykonuje usługę, przygotowuje ofertę, odpowiada na wezwania i pilnuje rozliczeń. Koszt udziału w postępowaniu ponosi niezależnie od jego wyniku. Jeden wadliwie oszacowany kontrakt, opóźniona płatność albo spór z zamawiającym może zagrozić płynności całej firmy. Formalnie obaj wykonawcy mają taki sam dostęp do rynku. Realnie nie startują z tej samej pozycji.
Równość konkurencji nie polega na tym, że każdy może pobrać tę samą dokumentację. Polega na takim przygotowaniu postępowania, aby wymagania rzeczywiście odpowiadały przedmiotowi zamówienia, a nie organizacyjnym możliwościom największych przedsiębiorstw.
Polityka zakupowa zachęca do dzielenia zamówień na części, stosowania zaliczek, płatności częściowych, krótkich terminów zapłaty, konsultacji rynkowych i bardziej zrównoważonego podziału ryzyka. Wszystkie te rozwiązania mogą zwiększać udział MŚP. Tyle że z perspektywy konkretnego zamawiającego często oznaczają więcej pracy i odpowiedzialności.
Podział zamówienia na części to większa liczba ofert, wykonawców, umów i rozliczeń. Zaliczka wymaga zabezpieczenia i może wzbudzić zainteresowanie kontroli. Konsultacje rynkowe trzeba odpowiednio przygotować i udokumentować. Rozsądny podział ryzyka wymaga odejścia od wygodnego założenia, że za wszystko odpowiada wykonawca. Duży kontrakt z jednym wykonawcą bywa dla zamawiającego organizacyjnie prostszy, nawet jeżeli jest mniej korzystny dla rynku. Łatwiej zarządzać jedną umową niż pięcioma. Łatwiej postawić wysoki warunek doświadczenia niż dokładnie analizować rzeczywiste potrzeby. Łatwiej przerzucić całe ryzyko niż uzasadnić jego uczciwy podział.
Test MŚP zderzy się więc nie tylko z przyzwyczajeniami, lecz także z systemem odpowiedzialności. Zamawiający nadal będzie oceniany przede wszystkim za formalną poprawność postępowania, a nie za to, ilu wykonawców zainteresował zamówieniem i czy zbudował konkurencyjny rynek.
Dopóki kontrola będzie premiowała ostrożność proceduralną, a nie efektywność zakupową, zamawiający będzie chronił przede wszystkim siebie. Nawet jeśli wypełniony przez niego Test MŚP będzie wskazywał coś przeciwnego.
Polityka zakupowa posługuje się sformułowaniem, że zamawiający „powinni” przeprowadzać Test MŚP „w każdym możliwym przypadku”. Nie jest to jednak powszechny ustawowy obowiązek wynikający z ustawy Pzp. Dla zamawiających spoza administracji rządowej, w tym jednostek samorządu terytorialnego, Polityka stanowi przede wszystkim rekomendację.
Już samo określenie „w każdym możliwym przypadku” pozostawia szeroki margines. Można je potraktować jako zachętę do rzeczywistej zmiany sposobu przygotowania zamówień. Można również uznać, że w konkretnym przypadku przeprowadzenie testu nie było potrzebne albo możliwe. Jeszcze łatwiej będzie test formalnie przeprowadzić i nie wyciągnąć z niego żadnych wniosków. Zamawiający odpowie, że rozważył podział zamówienia, ale go nie zastosował. Zbadał rynek, ale zachował dotychczasowe warunki. Przeanalizował płatności częściowe, ale wybrał płatność końcową. Ocenił ryzyko, lecz nadal przerzucił je na wykonawcę. Wszystkie pola zostaną wypełnione. Postępowanie pozostanie takie samo.
Dlatego skuteczność Testu MŚP nie powinna być mierzona liczbą sporządzonych list kontrolnych. Należy ją oceniać na podstawie rezultatów: liczby ofert, udziału nowych wykonawców, liczby zamówień podzielonych na części, terminów płatności, struktury wykonawców oraz przyczyn rezygnacji z udziału w postępowaniach. Jeżeli po kilku latach stosowania Testu MŚP konkurencyjność nie wzrośnie, nie będzie można ogłosić sukcesu tylko dlatego, że administracja wyprodukowała tysiące poprawnie wypełnionych formularzy.
Państwo musi też pilnować, aby certyfikacja nie przekształciła się z dobrowolnego ułatwienia w faktyczny standard dostępu do rynku. Zamawiający powinni wyraźnie komunikować, że brak certyfikatu nie oznacza mniejszej wiarygodności wykonawcy. Praktyka oceny dokumentów nie może prowadzić do uprzywilejowania certyfikowanych firm tylko dlatego, że ich weryfikacja jest wygodniejsza. Konieczne jest również monitorowanie, czy certyfikacja nie koncentruje zamówień w rękach większych podmiotów.
W przeciwnym razie powstanie paradoks: zamawiający najpierw przeprowadzi Test MŚP i potwierdzi, że postępowanie jest otwarte dla małych firm, a następnie rynek faktycznie premiować będzie wykonawców posiadających zasoby pozwalające na uzyskanie i utrzymywanie certyfikacji. Na papierze żadnego wykluczenia nie będzie. W statystykach może jednak szybko ubywać mniejszych przedsiębiorców.
MŚP nie oczekują od państwa taryfy ulgowej. Nie powinny wygrywać dlatego, że są małe. Powinny mieć realną możliwość konkurowania jakością, specjalizacją, elastycznością i znajomością lokalnego rynku.
Do tego nie wystarczy kolejna deklaracja o wspieraniu przedsiębiorczości.
Potrzebne są zamówienia o racjonalnej skali, proporcjonalne wymagania, czytelna dokumentacja, rozsądne umowy, szybkie płatności i uczciwy podział ryzyka. Potrzebna jest także zmiana filozofii kontroli, aby zamawiający nie bał się rozwiązań sprzyjających konkurencji bardziej niż postępowania zakończonego jedną ofertą. Sam Test MŚP może być użytecznym narzędziem. Nie powinien jednak służyć jako alibi dla systemu, który w innych miejscach konsekwentnie podnosi próg organizacyjny i finansowy wejścia na rynek. Państwo nie może jedną ręką zapraszać małych firm do zamówień, a drugą przesuwać klamkę coraz wyżej. Bo największym zagrożeniem dla MŚP nie jest dziś formalny zakaz udziału w przetargach. Jest nim system, w którym teoretycznie mogą wystartować wszyscy, ale praktycznie coraz bardziej opłaca się to tylko największym.
Jeżeli Test MŚP ma mieć sens, powinien odpowiadać nie na pytanie, czy mała firma może złożyć ofertę. To za mało. Powinien odpowiadać na pytanie, czy po uwzględnieniu kosztów, ryzyka, wymagań, warunków umowy i nowych mechanizmów – w tym certyfikacji – ma ona jeszcze jakikolwiek racjonalny powód, żeby to zrobić.
Grzegorz Bebłowski, prawnik specjalizujący się w zamówieniach publicznych, właściciel w Kancelarii Doradztwa Zamówień Publicznych
