Przynależność do grupy kapitałowej nie może zakłócać konkurencji

Wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej ubiegają się o odmienne części zamówienia. Czy muszą wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Tak. Znowelizowane przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) dalej p.z.p. obligują wykonawców składających oferty na różne pakiety do wykazywania zamawiającemu, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Jeżeli wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej i ubiegający się różne części tego samego zamówienia nie wykażą, iż ich udział w postępowaniu nie prowadzi do zakłócenia konkurencji, to obowiązkiem organizatora postępowania jest ich wykluczenie z procedury.

Konsorcjum w przetargu publicznym, czyli razem można więcej >>>

Nowelizacja p.z.p. odrębnie od poprzednio obowiązujących przepisów reguluje kwestię konsekwencji uczestnictwa wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, w tym samym postępowaniu.

Zgodnie z poprzednio obowiązującym przepisem art. 24 ust. 2 pkt 5 zamawiający wykluczał wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji.

Wątpliwość wyartykułowana w zapytaniu pojawiała się na tle przywołanej, nieobowiązującej regulacji. W poprzednim stanie prawnym zasadniczą kwestią było więc rozstrzygnięcie, czy złożenie ofert w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale na odrębne części jakie wskazano w opisie przedmiotu zamówienia oznacza w istocie, że wykonawcy złożyli oferty w tym samym postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.

Grupa kapitałowa w nowelizacji Prawa zamówień publicznych >>>

W praktyce nie ukształtowało się jednolite stanowisko w tej sprawie, na co dowodem są m.in. orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu przywołuje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2015 r. (KIO 260/15; KIO 261/15), w którym czytamy m.in.: „Zastosowanie art. 24b ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dopuszczeniem możliwości składania ofert częściowych musi być traktowane z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania, a zatem interpretacja pojęcia "w tym samym postępowaniu" musi być dokonywana z uwzględnieniem rozpadu postępowania na kilka niezależnych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia o upływie terminu do składania wniosków lub ofert w postępowaniu”.

W podobnych stanach faktycznych zapadały także odmienne wyroki, czego dowodem jest m.in. wyrok KIO z dnia 20 listopada 2014 r. (KIO 2323/14; KIO 2338/14), w którym czytamy m.in.: „Należy bowiem podkreślić, iż w przytaczanym przepisie jest mowa jest o "tym samym postępowaniu" bez względu na to na ile części zostanie ono podzielone. Omawiana norma art. 24 ust 2 punkt 5 Pzp odnosi się do postępowania, a nie wyodrębnionych jego części, zatem zamawiający nieprawidłowo stosuje ten przepis jedynie w obrębie poszczególnych części, i założył z góry, że nie może dość do naruszenia konkurencji poprzez złożenie ofert w jednym postępowaniu na różne części zamówienia przez członków tej samej grupy kapitałowej.”

W obecnie obowiązującym stanie prawnym podstawą wykluczenia dotycząca podobnych okoliczności regulowana jest art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p. Zasadnicza różnica pomiędzy aktualną regulacją, a dotychczas obowiązującą odnosi się do zagadnienia poruszonego w pytaniu. Według znowelizowanego przepisu obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawców którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odstąpienie od wykluczenia może nastąpić jedynie wówczas, gdy wykonawcy wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W obecnym stanie prawnym obowiązek wykazania, że powiązania kapitałowe nie skutkują naruszeniem konkurencji aktualizuje się więc także wówczas, gdy wykonawcy składają oferty na różne części w tym samym postępowaniu.