Jednocześnie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczych wykonawców. Celem tworzenia konsorcjów jest połączenie sił i środków w celu ubiegania się o zamówienie publiczne, a następnie jego wspólnej realizacji.

Zarówno w literaturze jak i orzecznictwie mocno podkreślany jest charakter konsorcjum polegający na połączeniu potencjałów wykonawców w nim zrzeszonych. Stąd wyprowadzany jest wniosek o konieczności sumowania tych potencjałów na etapie badania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

Polecamy szkolenie
Zamówienia publiczne do 30.000 euro z uwzględnieniem nowelizacji Pzp z 2016 r.
  • rzetelna i aktualna wiedza

 

Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza, czego wyrazem jest między innymi wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. KIO 60/14 „istotą konsorcjum jest dopuszczalność kumulacji doświadczenia, kapitału, potencjału technicznego, ludzkiego etc., poszczególnych członków konsorcjum, która umożliwia uczestniczenie tego podmiotu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe, uznano za nieuprawnione [w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania – przyp. Aut.] przyjęcie przez zamawiającego w SIWZ, wymagania, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek wymaganej wiedzy i doświadczenia musi spełnić co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie. Postanowienie tego rodzaju, jako sprzeczne z przepisami ustawy lub mające na celu obejście przepisów ustawy należy uznać za nieważne (art. 58 § 1 k.c.).”

Innymi słowy: zamawiający nie ma prawa poprzez postanowienia SIWZ ingerować w sposób wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Nie powinien on na przykład żądać aby jeden z warunków został spełniony bądź to w całości bądź też w znaczącej części (np. wykazanie dwóch spośród trzech wymaganych usług) przez jednego konsorcjanta. Podkreslił to także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie sygn. XXIII Ga 442/08, stwierdzając, iż „przy ocenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, tj. czy podmioty posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz czy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający bierze pod uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączną sytuację ekonomiczną i finansową tych podmiotów”.

Nie jest jednak do końca jasne gdzie owej istoty konsorcjum eliminującej możliwość formułowania tego rodzaju warunków przez zamawiającego, upatrywać. Ustawa – Prawo zamówień publicznych ani też żaden inny akt prawny nie zawiera definicji konsorcjum. Jest to instytucja oparta na umowie cywilnoprawnej wykonawców. Konsorcjum nie posiada osobowości prawnej, nie może działać w swoim imieniu. Do reprezentacji takiego zrzeszenia wykonawców uprawniony będzie jedynie pełnomocnik powołany przez wszystkich konsorcjantów albo wszyscy konsorcjanci razem. Jedynym tworem o charakterze konsorcjalnym, który posiada regulację prawną jest spółka cywilna. Kodeks w art. 860 – 887 reguluje podstawowe zasady funkcjonowania spółki, która podobnie jak konsorcjum z art 23 ustawy – Prawo zamówień publicznych, nie posiada osobowości prawnej.

Jako podstawa prawna formułowania zakazu specyficznych wymagań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum wskazywany jest art. 23 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przepisy ustawy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(zob. wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r. sygn. KIO 2876/11, wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2009 r. sygn. KIO/UZP 676/09 czy wyrok ZA UZP z dnia 20 września 2007 r. sygn. UZP/ZO/0-1144/07).

Przepis art. 23 ust. 3 mówi jednak o odpowiednim stosowaniu przepisów dotyczących pojedynczego wykonawcy. Problem „odpowiedniego” stosowania przepisów był wielokrotnie przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 23 maja 2006 r. sygn. I KZP 6/06 Sąd orzekł, iż przy odpowiednim stosowaniu „można stwierdzić, że stosowanie niektórych przepisów odniesienia może być pełne, niektórych ograniczone (tj. z modyfikacjami wynikającymi z konieczności dostosowania ich do rozważanych przypadków), a niektóre przepisy odniesienia mogą nie być w ogóle stosowane”. Tym samym każdorazowo analizując sposób zastosowania przepisu, do którego odsyła art. 23 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych należałoby dokonać analizy sposobu jego zastosowania. Prowadzi to zatem do wniosku, iż nie można automatycznie a priori stwierdzić niedopuszczalność formułowania specyficznych wymogów w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez konsorcja.

Przepisem, który mówi o sposobie formułowania warunków udziału w postępowaniu w ogóle., o zasadach jest art. 22 ust. 4. Stanowi on, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. To do tego przepisu odsyła art. 23 ust. 3 i ten przepis powinien być przeanalizowany pod kątem jego odpowiedniego zastosowania. Uzupełnia regulację w tym zakresie ust. 5 art. 22 zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu  oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Te dwa przepisy należałoby zatem rozważyć analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów. Analizując możliwość formułowania specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcja nie można sformułować ogólnej zasady o niedopuszczalności takiego działania. Nie ma to żadnego oparcia w obowiązujących przepisach. Każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, a więc jego związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.

Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia.

Tego rodzaju podejście doskonale wpisuje się zarówno w regulację art. 23 ust. 3 jak i art. 22 ust. 4 i 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Potwierdzając bowiem ogólną zasadę łączenia potencjałów w ramach konsorcjów jasno ukazuje, ze w przypadku pewnej kategorii zamówień właściwe zabezpieczenie zdolności wykonawcy do prawidłowej realizacji zamówienia, w przypadku konsorcjum może być osiągnięte jedynie przez wykazanie odpowiedniego doświadczenia jednego z konsorcjantów.

@page_break@

Za takim podejściem do interpretacji zasad formułowania warunków udziału w postępowaniu opowiedziała się także Komisja Europejska. W opinii sporządzonej przez rzecznika generalnego w sprawie Provincia di Fermo (pkt 38) jasno wskazano, iż „może występować różnica pomiędzy sytuacjami, gdy wykonawca powołuje się na sytuację ekonomiczną innego podmiotu, a tymi, w których powołanie się dotyczy kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych. W niektórych sytuacjach konieczne kwalifikacje techniczne lub zawodowe posiadać musi jeden podmiot. Przykładowo, podczas gdy dwa przedsiębiorstwa o wydajności 50 000 ton asfaltu mogą łącznie spełnić wymagania odnośnie wydajności 100 000 ton na potrzeby remontu autostrady, dwa przedsiębiorstwa, z których każde posiada specjalistyczne umiejętności wymagane  do konserwacji i naprawy zegarów na dworcach kolejowych, nie spełniają automatycznie kryteriów kwalifikacji wymaganych celem przeprowadzenia napraw zabytkowych zegarów w średniowiecznych kościołach”. Jest to dość oczywista konstatacja. Istotą warunku doświadczenia – niezależnie od tego czy mamy do czynienia z wykonawcą samodzielnym czy też konsorcjum – nie jest wykazanie X wykonanych usług ale wykazanie doświadczenia zdobytego przez powtórzenie C razy podobnych realizacji. Doświadczenia nabytego w wyniku wielokrotnej realizacji. Nie da się tego rodzaju doświadczenia zdobyć przez proste sumowanie doświadczeń konsorcjantów.

Dopuszczalność takiego postępowania zamawiającego była niestety konsekwentnie negowana zarówno w orzecznictwie KIO jak i w praktyce kontrolnej, pomimo iż – jak wspomniałem wcześniej, nie miało to oparcia w przepisach ustawy – Prawo zamówień publicznych a stanowiło jedynie pewną koncepcję oceny konsorcjum jako całości, bez analizy jego wewnętrznej struktury. Warto tutaj zwrócić uwagę na idącą w dobrym kierunku uchwałę KIO z dnia 5 września 2014 r. sygn. KIO/KU 74/14.

Podobnej natury wątpliwości można sformułować pod adresem wypracowane w orzecznictwie zasady, iż każdy z wykonawców, którzy w ramach konsorcjum wspólnie realizowali zamówienie może powołać się na doświadczenie całego konsorcjum, abstrahując od faktycznie wykonanego przez siebie zakresu prac. Jakkolwiek jest to – podobnie jak sumowanie potencjałów w ramach konsorcjów – ogólna zasada, której obowiązywania nie można podważać, to nie można zgodzić się z bezrefleksyjną akceptacją wykazywania doświadczenia całego konsorcjum w przypadku każdego jego członka.

Doświadczenie jest rzeczą faktu, a nie prawa. Zdobywa się je dzięki faktycznie wykonanym czynnościom a nie dzięki jedynie formalnemu uczestnictwu w ich realizacji. Niekiedy takie automatyczne uznawanie doświadczenia całego konsorcjum za doświadczenie każdego z jego członków prowadzić może do absurdalnych wniosków. Przykładem może tutaj być konsorcjum zawiązane do realizacji zamówienia polegającego na budowie autostrady. W jego skład wchodzić mogą: firma budowlana – faktyczny realizator prac budowlanych; dostawca kruszyw i materiałów budowlanych oraz bank inwestycyjny finansujący przedsięwzięcie.

Stosując bezrefleksyjnie zasadę przeniesienia doświadczenia konsorcjum na jego członków musielibyśmy stwierdzić, iż doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych posiada także bank finansujący realizację zlecenia. Jest to jednak wniosek stojący w sprzeczności z regulacjami prawa bankowego, z których wynika, iż przedmiotem działalności banku może być wykonywanie czynności bankowych (art. 2, 5 i 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 t. Prawo bankowe

@page_break@

Sam Trybunał Sprawiedliwości UE z kolei podkreślał, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola była w nim drugo albo i trzeciorzędna. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali.

Podobnie zatem jak w przypadku sposobu formułowania warunków udziału w postępowaniu, a konkretnie opisu sposobu ich spełnienia, wydaje się że realizowana od lat w krajowym orzecznictwie praktyka niedopuszczania żadnych wyjątków od ogólnej zasady nie jest do końca odpowiadająca możliwościom, które dają obowiązujące jeszcze przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. W przypadku formułowania opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pewnością przełomem będzie wdrożenie do polskiego porządku prawnego przepisów nowej dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) w której wprost dopuszczono możliwość zróżnicowania opisu w stosunku do wykonawców działających samodzielnie i konsorcjów.

Konsorcja rodzą jednak więcej problemów praktycznych. Jednym z nich jest także zagadnienie sposobu wnoszenia wadium w formie innej niż pieniężna. Od wielu lat istnieje dwugłos w zakresie wymogów co do treści gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych wnoszonych przez konsorcja na poczet wadium. Ów dwugłos doskonale charakteryzują dwa rozbieżne orzeczenia KIO zapadłe w małym odstępie czasu. Zgodnie z wyrokiem z dnia 25 maja 2015 r. sygn. KIO 969/15 „fakt, że gwarancja bankowa została udzielona zamawiającemu na zlecenie jednego z członków konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający korzystając z solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma możliwość wyboru, od którego z członków konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność za nie zawarcie umowy po wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej.”

Z kolei dnia 1 lipca 2015 r. sygn. KIO 1251/15, Izba stwierdziła, iż „przyjęcie, że została wniesiona gwarancja przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy dokument gwarancji jest wystawiony tylko na jednego wykonawcę nie zapewnia realizacji celu wadium. Tym samym można tylko uznać, że taki dokument nie jest wniesieniem wadium, zaś wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia nie wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert.” W tym ostatnim stanie faktycznym istotne było także to, że w treści gwarancji bankowej nie wskazano także przy podanym wykonawcy, ze działa on jako lider, pełnomocnik czy w imieniu własnym i na rzecz innego podmiotu. W mojej opinii prawidłowe jest to drugie podejście. Gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny i uprawniony może się z niej skutecznie zaspokoić jedynie w okolicznościach w niej wskazanych.

Treść gwarancji bowiem określa gwaranta, uprawnionego z gwarancji oraz podmiot za którego bank poręcza udzielając gwarancji. Zgodnie z art. 81 prawa bankowego gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Kluczowe jest zatem określenie owych „warunków zapłaty”, tylko bowiem w sytuacji ich spełnienia może dojść do wypłaty z gwarancji. Warunkiem zapłaty jest niewywiązanie się ze zobowiązania (w tym wypadku określa je art. 46 ustawy – Prawo zamówień publicznych) przez podmiot za który bank gwarantuje. Jeżeli podmiotem tym jest jeden wykonawca to nieuprawnionym jest wnioskowanie z ustawy – Prawo zamówień publicznych, iż kierując się zasadą solidarności zobowiązań członków konsorcjum bank zrealizuje wypłatę w sytuacji, gdy na przykład zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego odmówi inny konsorcjant niż ten za którego bank gwarantował. W mojej opinii zatem z treści gwarancji winno wynikać, iż bank obejmuje nią zachowania całego konsorcjum, a nie tylko jednego z jego członków.

Analiza trzech przedstawionych w artykule zagadnień prowadzi do wspólnego wniosku. Specyfika prawa zamówień publicznych częstokroć wymusza analizę pozornie niewzruszalnych zasad pod kątem konkretnych stanów faktycznych. Wówczas może okazać się – co doskonale pokazuje sprawa Provincia di fermo – że bardziej niż literalnym brzmieniem przepisu trzeba kierować się celem jego ustanowienia. Czasem będzie to także zdrowy rozsądek.