Najnowsze trendy w orzecznictwie KIO w zakresie rażąco niskiej ceny

Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej regułą jest dokonywanie analiz w zakresie rażąco niskiej ceny przez pryzmat finalnej ceny zamówienia. Od jakiegoś czasu pojawiają się jednak głosy, że zasada ta nie sprawdza się we wszystkich sytuacjach i istnieją przypadki, gdy uzasadnione jest badanie cen jednostkowych.

Rażąco niska cena po staremu…

Nie ulega wątpliwości, iż dotychczasowe orzecznictwo KIO w zakresie podstaw badania czy analizowana oferta zawiera rażąco niską cenę uznać należy za ugruntowane. Izba wielokrotnie zajmowała stanowisko, zgodnie z którym przeprowadzone przez zamawiającego badanie winno odbywać się w odniesieniu do ceny finalnej.

Argumentów za przyjęciem powyższej koncepcji dostarczać miała już sama treść art. 90 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie elementów oferty materializuje się w sytuacji, gdy „cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia” (podobnie zresztą ustawodawca wypowiada się wskazując przesłanki odrzucenia oferty z ceną rażąco niską – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Wskazanie przez ustawodawcę na przedmiot zamówienia jako punkt odniesienia można odczytywać bowiem jako wymóg skonfrontowania go z ceną końcową, jedynie ta bowiem zdaje się pozostawać w porównywalnej relacji z przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla w wielu orzeczeniach, że przez przedmiot zamówienia rozumieć należy pełen zakres robót i właśnie ta wartość, powiększona o podatek VAT, winna stać się przedmiotem analizy w kontekście wystąpienia rażąco niskiej ceny (np. wyrok z dnia 10 stycznia 2013 r. sygn. KIO 2841/12; wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. KIO 7/13 czy wyrok z dnia 21 stycznia 2013 r., sygn. KIO 2835/12).

… i po nowemu.

Za kanwę do rozważań na temat możliwości badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do cen jednostkowych służy wyrok Izby z dnia 14 stycznia 2015 r. o sygn. KIO 2734/14. W sprawie tej Izba rozpatrywała odwołanie wniesione przez jednego z wykonawców niezadowolonego, iż to nie jego oferta została wybrana. Wykonawca ten twierdził, że zamawiający nie sprostał spoczywającym na nim obowiązkom w zakresie konieczności rzetelnego badania ceny ofertowej. Tymczasem cena ta, po rozbiciu na poszczególne składniki cenotwórcze, jawić się miała jako rażąco niska i skutkować powinna odrzuceniem oferty zwycięskiego wykonawcy.

Na uwagę zasługuje, że w sprawie tej mieliśmy do czynienia z hybrydową formą wynagrodzenia (ryczałtowo – kosztorysową). Należne wykonawcy wynagrodzenie obliczane każdorazowo miało być przez przemnożenie jednostkowej ceny ryczałtowej (w oparciu o złożony wraz z ofertą kosztorys) przez faktycznie wykonaną przez wykonawcę ilość usług. Konkretyzacja ceny następowała więc dopiero po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek (na zasadzie obmiaru powykonawczego), co z kolei oznacza, że, z punktu widzenia stron umowy, wycena poszczególnych jednostek miała istotne znaczenie. Jakkolwiek więc w przypadku „czystego ryczałtu” nie można mówić, aby ewentualne wahania cen jednostkowych wywoływały jakiekolwiek negatywne konsekwencje z punktu widzenia należnego wykonawcy wynagrodzenia, to w analizowanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją odmienną.

Jak wynika z przywołanego wyroku już sama definicja ceny skłania do uczynienia, w stanie faktycznym jak powyżej, cen jednostkowych punktem wyjścia dla badania prowadzonego w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp. Pojęcie ceny, w myśl art. 2 pkt 1 Pzp, należy rozumieć w oparciu o brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Zgodnie z tym przepisem, cena oznacza wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Wynika więc z tego przepisu, że ceną jest cena umowna, którą kupujący obowiązany jest do zapłaty za zakupiony towar bądź usługę. Jeżeli więc rzeczywistym przedmiotem operacji gospodarczej nie jest przedmiot zamówienia rozumiany jako zespół składników i czynności rozpatrywanych łącznie (przedmiot zagregowany), za który należy się stałe i niezmienne wynagrodzenie, lecz są nim poszczególne jednostki traktowane samodzielnie, mające istotny wpływ na rzeczywiście poniesione wydatki, to ceną, o której mowa w treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, są właśnie te poszczególne ceny jednostkowe.

Zdaniem Izby, w tego typu przypadkach nie tylko prawem, ale wręcz obowiązkiem zamawiającego jest analiza również poszczególnych składników cenotwórczych. Na marginesie należy podkreślić, iż podobne głosy w orzecznictwie KIO słyszalne były już znacznie wcześniej. Np. w wyroku z dnia 26 września 2012 r. (sygn. KIO 1934/12) Izba stwierdziła, że badanie ceny winno odnosić się do poprawności podstaw jej wyliczenia. Oznacza to więc, że decydujące dla zamawiającego podejmującego sie analizy rażąco niskiej ceny powinny być zawsze indywidualne okoliczności postępowania (w tym w szczególności obrana forma obliczania wynagrodzenia).

Jak wynika z powyższej analizy problem związany z punktem odniesienia dla oceny czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską jest zauważalny przez składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej. Jak to zwykle bywa na gruncie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, nie istnieje jedna, dająca się zastosować we wszystkich stanach faktycznych recepta. Kluczowe natomiast wydaje się uświadomienie uczestnikom sektora zamówień publicznych (w tym w szczególności zamawiającym), że istnieją sytuacje, w których to ceny jednostkowe, a nie cena finalna mają kluczowe znaczenie z punktu widzenia ostatecznego wynagrodzenia, które przyjdzie zapłacić wykonawcy. W ten sposób zamawiający nie tylko zatroszczyć się mogą o poprawne stosowanie przepisów Pzp regulujących badanie poziomu cenowego ofert, ale i, co równie istotne, zadbają o swój (a więc również nas wszystkich) interes.