Wniosek posłów dotyczy dwóch punktów zawartych w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Pierwszy z nich każe wykluczać z postępowania wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, "jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania".

Zgodnie z drugim przepisem z postępowania są wykluczani wykonawcy, z którymi - z ich winy - zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od takiej umowy, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Ten drugi przepis zakwestionował w grudniu ub.r. Trybunał Sprawiedliwości UE (w sprawie C‑465/11). Zasadniczo Trybunał nie zanegował samej możliwości wykluczania wykonawców z powodu niewykonania przez nich zobowiązań wynikających z umowy. Orzekł jednak, że wykluczenie nie może być automatyczne, powinno być wynikiem poważnego wykroczenia i za każdym razem trzeba zbadać, czy nienależyte wykonanie umowy wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego poważnego niedbalstwa.

Podobnie krytycznie do tego przepisu odniósł się Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyrokach z 29 października 2012 r. (sygn. V Ca 2015/12 i V Ca 1982/12), w których stroną była firma Alpine Bau GmbH. Sąd uznał, że wykonawca nie powinien być wykluczany z postępowania automatycznie i za każdym razem zamawiający powinien zbadać przesłanki wykluczenia.

We wniosku do Trybunału Konstytucyjnego posłowie napisali, że sankcja polegająca na wykluczeniu wykonawcy na trzy lata - "zasadniczo z każdego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w Polsce" - jest zdecydowanie niewspółmierna.

W ich przekonaniu zakwestionowane przez nich przepisy pozwalają na arbitralną decyzję urzędniczą, która pozwala wykluczyć - "nie tylko z danego przetargu, ale niemal ze wszystkich przetargów publicznych w kraju" - wykonawcę, który np. nie wykonał zaledwie 5 proc. wartości zamówienia, bądź którego uchybienie dotyczyło 5 proc. wartości zamówienia.

"Oceniając obiektywnie, niezwykle trudno jest znaleźć w praktyce rzetelną i doświadczoną firmę wykonawczą, której nie zdarzyłoby się żadne tego typu przewinienie" - napisali autorzy wniosku. Z drugiej strony - jak podkreślili - obowiązujące przepisy powodują, że o zamówienia publiczne może ubiegać się przedsiębiorca, który w ogóle nie ma doświadczenia w realizacji inwestycji, jest całkiem nowy na rynku albo nie ma realnych możliwości realizacji kontraktu, a mimo to zamierza wziąć udział w przetargu.

Autorzy wniosku zwrócili też uwagę na to, że obowiązek zapłaty kary umownej wcale nie musi oznaczać szkody u zamawiającego. "Kara umowna może być bowiem sankcją za uchybienie czysto formalne, które w niczym nie przeszkodziło przy prawidłowej realizacji danego kontraktu" - napisali autorzy wniosku do TK.

Nie wiadomo jeszcze, kiedy Trybunał Konstytucyjny rozpatrzy ich wniosek. Niewykluczone, że do tego czasu przepis zostanie zmieniony - takie plany mają autorzy projektu nowelizacji Prawa zamówień publicznych, przygotowywanego obecnie w klubie PO.

Zmiany dotyczące wykluczania z postępowań przetargowych są też przewidziane w nowej dyrektywie w sprawie zamówień publicznych, nad którą toczy się obecnie dyskusja w Parlamencie Europejskim. Jeden z projektowanych przepisów przewiduje nową przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawców, "którzy wykazywali znaczne lub stałe niedociągnięcia w realizacji istotnego wymania w ramach wcześniejszego zamówienia, które doprowadziły do przedwczesnego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia, roszczeń odszkodowawczych lub innych porównywalnych sankcji".