Tłumacząc konieczność dokonania zmian w przepisach dotyczących spadków rząd podkreślił, że w Kodeksie cywilnym brak jest podstaw do skutecznego przesądzenia przez spadkodawcę o sposobie podziału spadku. Nie może on w sposób wiążący spadkobierców wskazać, jakie przedmioty mają przypaść po jego śmierci poszczególnym osobom. Osłabia to swobodę testowania. Zdaniem rządu obecne brzmienie przepisów Kodeksu cywilnego nie odpowiada także oczekiwaniom społecznym.
W związku z powyższym rząd przygotował nowelizację Kodeksu cywilnego, która przewiduje wprowadzenie do prawa zapisu testamentowego ze skutkami rzeczowymi (tzw. zapis windykacyjny). Nie wywołuje on tylu wątpliwości co umowa darowizny na wypadek śmierci, przy pomocy której spadkodawca również może za życia rozdysponować swoim majątkiem na wypadek śmierci.
Zapis windykacyjny występuje m.in. w prawodawstwie we Włoszech, we Francji, w Belgii, Luksemburgu, Hiszpanii, Portugalii, Rumunii, Grecji, na Węgrzech, w Japonii oraz w wielu państwach Ameryki Środkowej i Południowej.
Zaletą zapisu windykacyjnego jest jego prostota i zgodność z wolą testatora. Powoduje on nabycie przedmiotu zapisu przez zapisobiercę już w chwili śmierci testatora, bez konieczności podejmowania dodatkowych działań. Dopuszczalny obecnie zapis
(art. 968 Kodeksu cywilnego) dla wywołania skutków rzeczowych wymaga zawarcia umowy stanowiącej jego wykonanie. Takie rozwiązanie odbiega od powszechnego przekonania, że zapis wywołuje skutki rzeczowe już w chwili śmierci spadkodawcy. Dlatego też zapis windykacyjny odpowiada także oczekiwaniom zapisobierców na szybkie uzyskanie przedmiotu zapisu. Projektowana instytucja zapisu windykacyjnego będzie w założeniu istnieć obok funkcjonującego obecnie zapisu, który w projekcie określany jest jako zapis zwykły. Zapis zwykły będzie miał szerszy zakres niż zapis windykacyjny.
Wykorzystanie zapisu windykacyjnego wymagać będzie wyraźnego oświadczenia testatora. Dla wywołania skutków rzeczowych zapisu testator powinien wyraźnie wskazać w testamencie, że z chwilą jego śmierci przedmiot zapisu wchodzi do majątku zapisobiercy (przypada bezpośrednio zapisobiercy). Aby ograniczyć przypadki, w których wystąpią wątpliwości dotyczące takiego wskazania i jego wykładni, projekt dopuszcza posłużenie się zapisem windykacyjnym jedynie w testamentach sporządzanych w formie aktu notarialnego. Posłużenie się przez testatora zapisem windykacyjnym powinno wyraźnie wynikać z treści testamentu. W razie wątpliwości co do tego, o jaki zapis chodziło testatorowi, należy przyjmować skutki zapisu.
Zgodnie z przyjętą definicją zapis windykacyjny polega na przeznaczeniu w testamencie oznaczonej osobie przedmiotu zapisu, który zapisobierca nabywa w chwili otwarcia spadku. Przedmiot zapisu windykacyjnego jest wyłączony ze spadku. Jednak, gdy osoba wskazana przez testatora nie chce (odrzuca zapis windykacyjny) lub nie może (np. nie dożyje otwarcia spadku lub okaże się niegodna zapisu) być zapisobiercą, przedmiot zapisu windykacyjnego nie zostaje wyłączony ze spadku.
Przedmiotem zapisu windykacyjnego będzie mogła być: rzecz oznaczona co do tożsamości, zbywalne prawo majątkowe, przedsiębiorstwo lub gospodarstwo rolne, ustanowienie na rzecz zapisobiercy użytkowania lub służebności. Jest to wyliczenie wyczerpujące.
Zapis windykacyjny będzie mógł obejmować jedynie przedmioty należące do testatora w chwili jego śmierci, dlatego też na tle proponowanych regulacji zapis windykacyjny obciążający np. zapisobierców lub osoby obdarowane przez zmarłego jest niedopuszczalny.
Ze względu na cele zapisu windykacyjnego niewskazane jest uzależnianie jego skuteczności od warunku lub terminu. Dlatego też projekt uznaje w takim przypadku zastrzeżenie warunku lub terminu za nieistniejące, chyba że bez takiego zastrzeżenia zapis windykacyjny nie zostałby uczyniony. Wówczas zapis windykacyjny jest nieważny, ale może wywoływać skutki warunkowego lub terminowego zapisu zwykłego.
Rozdysponowanie przez testatora znaczną częścią swojego majątku w drodze zapisów windykacyjnych i wyłączenie tych przedmiotów ze spadku ograniczałoby zakres odpowiedzialności za długi spadkowe spadkobierców przyjmujących spadek z dobrodziejstwem inwentarza, a tym samym pogarszało sytuację wierzycieli spadkowych. Dlatego też projekt obciąża odpowiedzialnością za długi spadkowe także osoby otrzymujące przysporzenia w drodze zapisu windykacyjnego.
W związku z wprowadzeniem zapisu windykacyjnego modyfikacji wymaga także regulacja zachowku. W projekcie przyjęto, że przysporzenia dokonane przez testatora w drodze zapisów windykacyjnych należy traktować na równi z darowiznami. Dlatego też przy obliczaniu zachowku uwzględnia się także wartość zapisów windykacyjnych, na podobnych zasadach jak w przypadku darowizn. Roszczenia przeciwko osobie obowiązanej do uzupełnienia zachowku z tytułu otrzymanego od spadkodawcy zapisu windykacyjnego przedawniać się będą z upływem pięciu lat od otwarcia spadku.
Wprowadzenie instytucji zapisu windykacyjnego będzie wymagało zmian także w innych ustawach. Propozycje zmian w Kodeksie postępowania cywilnego przewidują, że dla potwierdzenia nabycia przez zapisobiercę przedmiotu zapisu windykacyjnego wskazane jest zamieszczanie informacji o zapisie windykacyjnym i jego przedmiocie zarówno w postanowieniu sądu o stwierdzeniu nabycia spadku, jak i w akcie poświadczenia dziedziczenia wystawianym przez notariusza. Projekt dopuszcza też wyraźnie wydanie postanowienia częściowego w przedmiocie stwierdzenia nabycia przedmiotu zapisu windykacyjnego. Chodzi o to, aby uniknąć sytuacji, gdy spór między spadkobiercami uniemożliwiałby przesądzenie kwestii nabycia przedmiotu zapisu windykacyjnego w postanowieniu o stwierdzeniu nabycia spadku. Postanowienie takie byłoby zaskarżalne.
Projekt wprowadza do ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców regulację dotyczącą zapisu windykacyjnego nieruchomości, udziałów lub akcji na rzecz cudzoziemca.
Projekt zmian w Kodeksie cywilnym oraz w innych ustawach był skierowany przez rząd do konsultacji społecznych. Wątpliwości co do projektowanych przepisów zgłosił m.in. prezes Krajowej Rady Komorniczej (KRK). W ocenie prezesa KRK należy m.in. rozważyć, czy wprowadzana instytucja zapisu windykacyjnego nie będzie wykorzystywana do obejścia przepisów o odpowiedzialności za długi spadkowe.
Rząd jako projektodawca uważa, że sugestia, że przepisy dotyczące zapisu windykacyjnego będą służyć obchodzeniu przepisów o odpowiedzialności za długi spadkowe nie ma podstaw. Zgodnie z projektowanymi przepisami obok spadkobierców za długi spadkowe będą też odpowiadać zapisobiercy windykacyjni. Ich odpowiedzialność jest solidarna wraz ze spadkobiercami, a zakres ich odpowiedzialności jest ograniczony wartością przedmiotu zapisu. Jedyna zmiana niekorzystna dla wierzycieli polega na tym, że aby uzyskać pełne zaspokojenie swoich wierzytelności, będą oni zmuszeni (w niektórych przypadkach) pozywać większą liczbę osób. W dalszej perspektywie będzie to też oznaczało konieczność prowadzenia egzekucji przeciwko większej liczbie dłużników.
Prezes KRN wskazał także na wątpliwości związane z uznaniem pieniędzy za przedmiot zapisu windykacyjnego. Zgodnie z projektowanymi regulacjami pieniądze zasadniczo nie mogą stanowić przedmiotu zapisu windykacyjnego. Zapis windykacyjny ma wywoływać skutki rzeczowe z chwilą śmierci spadkodawcy. Do wystąpienia skutków rzeczowych jest konieczna indywidualizacja przedmiotu, którego skutki te dotyczą. Dlatego też, jeżeli przedmiot zapisu miałaby stanowić suma pieniężna, trudno byłoby ustalić, o które konkretnie pieniądze należące do zmarłego chodzi. Natomiast nie jest wykluczone uczynienie przedmiotem zapisu windykacyjnego pieniędzy zindywidualizowanych, np. złożonych w sejfie lub skrytce bankowej. Przedmiot zapisu windykacyjnego może także stanowić zbywalna wierzytelność pieniężna. Ponadto, w przypadku zapisu windykacyjnego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego, wchodzące w ich skład środki pieniężne nabędzie zapisobierca.