Wedug Lewiatana proponowane zmianyw Ordynacji podatkowej, mogą mieć negatywny wpływ na finanse przedsiębiorstw i gospodarkę. Z jednej strony wprowadzają bardzo groźną dla podatników klauzulę obejścia prawa z drugiej natomiast charakteryzują się ogólnikowością, brakiem precyzji i wyjątkową restrykcyjnością.

Klauzula Obejścia Prawa

Projektodawca zaproponował ponowne wprowadzenie do polskiego porządku prawnego klauzuli obejścia prawa podatkowego, tym razem w wersji rozbudowanej, choć niepozbawionej wielu wad legislacyjnych i jednocześnie nastawionej represyjnie wobec podatników.

Kluczową kwestią dla stosowania klauzuli ma być stwierdzenie, że doszło do sytuacji, zwanej „unikaniem opodatkowania".
Zgodnie z projektem za unikanie opodatkowania uważa się:

1) zastosowanie w sposób zamierzony sztucznej konstrukcji prawnej
2) gdzie głównym celem tego działania jest uzyskanie znacznej korzyści majątkowej
3) a efekt uzyskania znacznej korzyści majątkowej nie był przewidziany w przepisach prawa podatkowego oraz jest on sprzeczny z celem i istotą tych przepisów.

W przypadku stwierdzenia, że doszło do unikania opodatkowania wtedy opodatkowanie ma zastosowanie nie do czynności zastosowanej przez podatnika, ale do „rzeczywistego zdarzenia gospodarczego i typowej konstrukcji prawnej".

Niekonstytucyjność

Projektowana regulacja jest niekonstytucyjna. Po pierwsze, przy ocenie czy doszło do unikania opodatkowania należy się odwoływać „do celów i istoty przepisów". Nie ważne jest, zatem że podatnik zastosuje prawidłowo przepis (stosując np. wykładnię literalną, - jako metodę dopuszczalną i mającą pierwszeństwo przed innym metodami interpretacji), ale musi poszukiwać ponadto „celów i istoty przepisów". Tymczasem „cel i istota" przepisów nie są zawarte w ustawie podatkowej. Ustawa podatkowa zawiera, bowiem tylko przepisy. Mamy więc do czynienia z sytuacją, gdy obowiązek podatkowy (zobowiązanie podatkowe) jest konstruowane w oparciu o elementy pozaustawowe. Ponadto regulacja jest dotknięta wadami, na które już wskazywał Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 maja 2004 r. (K 4/03).

Definicja sztucznej konstrukcji prawnej

W praktyce kluczowe dla ustalenia czy doszło do „unikania opodatkowania" będzie ustalenie w toku postępowania, czy miała miejsce „sztuczna konstrukcja prawna". Na definicję „sztucznej konstrukcji prawnej" składają się dwa elementy: nadmierna zawiłość konstrukcji oraz brak treści ekonomicznej.
„Nadmierna zawiłość" nie została zdefiniowana w projekcie, co powoduje, że istnieje w tym zakresie duży obszar swobody interpretacyjnej, czym jest owa „zawiłość". Projektodawca wymienia tu przykładowo niektóre postaci zawiłości jak np. „realizowanie konstrukcji przez podmioty pośredniczące", niemniej jednak definicja ta nie jest zamknięta.
Brak treści ekonomicznej posiada natomiast zamkniętą definicję poprzez wskazanie trzech typów „braku treści ekonomicznej". Jedną z postaci „braku treści ekonomicznej" jest „brak adekwatności konstrukcji lub jej zbędność dla realizacji zdarzenia gospodarczego".
Zestawiając, zatem przesłankę niedookreślonej „nadmiernej zawiłości" oraz „braku adekwatności do zdarzenia gospodarczego" stawiamy podatnika w bardzo ryzykownej sytuacji, w której niemalże każda transakcja przeprowadzona zgodnie z prawem, jednakże niecharakteryzująca się oczywistą prostotą (np. „kupno-sprzedaż towaru z terminem zapłaty 14 dni), może być uznana za „sztuczną konstrukcję prawną".

Definicja znacznej korzyści majątkowej

Wbrew zapowiedziom nie będzie to instrument, który ma mieć zastosowanie do dużych podatników dokonujących optymalizacji na wielką skalę. Zgodnie z definicją zawartą w projekcie: znaczna korzyść podatkowa to korzyść przekraczająca 50 tys., zł. za rok podatkowy lub inny okres rozliczeniowy. Oznacza to, że podmiotowy zakres klauzuli dotyczy nie tylko dużych, ale także średnich jak i małych przedsiębiorców. Ewentualnie poza zakresem klauzuli pozostanie część mikro przedsiębiorców.

Działanie prawa wstecz

Zgodnie z projektem wprowadzane przepisy stosuje się do zobowiązań podatkowych powstałych od dnia 1 stycznia 2016 r. Taki zapis jest niewystarczający. Przepis przejściowy powinien stanowić gwarancję, że nowowprowadzane sankcyjne przepisy nie będą mieć zastosowanie do czynności wykonywanych w okresie 5 lat wstecz. Podatnik, bowiem mógł dokonać pewnej czynności, kilka lat wcześniej, której skutki podatkowe mogą się pojawić również po 1.01.2016. Dla przykładu dotyczyć to może:

1) odpisów amortyzacyjnych dokonywanych po 1 stycznia 2016 r. od środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych nabytych przed dniem 1 stycznia 2016 r.
2) kosztów uzyskania przychodów od wydatków na nabycie towarów i usług poniesionych przed 1 stycznia 2016 r., których zaliczenie w koszty uzyskania przychodu nastąpi zgodnie z przepisami Ustawy PIT i Ustawy CIT po 1 stycznia 2016 r.
3) odliczenia podatku naliczonego związanego z dostawą towarów i świadczeniem usług dokonanymi na rzecz podatnika przed 1 stycznia 2016 r. w związku, z którymi odliczenie podatku naliczonego może nastąpić na podstawie przepisów Ustawy o VAT po 1 stycznia 2016 r.
4) zaliczenia po dniu 1 stycznia 2016 r. do kosztów uzyskania przychodu wydatków po ich uregulowaniu w związku z korektą kosztów uzyskania przychodu dokonaną przed 1 stycznia 2016 r. na podstawie art. 24d Ustawy PIT i art. 15b Ustawy CIT.
Zapis obecny nie realizuje zasady ochrony praw nabytych oraz związanej z nią zasady dotrzymywania umów i zasady ochrony interesów w toku.