Kilka lat temu pracodawca zatrudnił emeryta na czas nieokreślony. Obecnie pracownik ukończył 78 lat. Pracodawca chciałby zatrudnić nowego, młodszego pracownika nie zwiększając zatrudnienia. Zatem musi wypowiedzieć umowę o pracę lub zmniejszyć etat obecnemu emerytowi. Jaką można podać przyczynę wypowiedzenia umowy lub warunków umowy? Czy przyczyna wypowiedzenia może dotyczyć wieku?
Wiek pracownika jako samodzielna przyczyna nie uzasadnia wypowiedzenia umowy o pracę ani wypowiedzenia warunków pracy lub płacy. Pracownikowi należy wskazać prawdziwą i konkretną przyczynę związaną ze stosunkiem pracy.
Według art. 30 § 4 Kodeksu pracy - dalej k.p. w oświadczeniu pracodawcy o wypowiedzeniu umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony powinna być wskazana przyczyna uzasadniająca wypowiedzenie umowy. Z orzecznictwa sądowego wynika, że przyczyna powinna być prawdziwa i konkretna, a może (uchwała pełnego składu Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 27 czerwca 1985 r., III PZP 10/85, OSNCP 1985, nr 11, poz. 164, Wytyczne dotyczące wykładni art. 45 k.p. i praktyki sądowej stosowania tego przepisu w zakresie zasadności wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nie określony, teza XI), kiedyś dopuszczano wypowiedzenie z powodu osiągnięcia wieku emerytalnego lub, jeżeli nastąpiło to w czasie trwania stosunku pracy (teza IV powyższej uchwały). Jednak obecnie SN przyjął (uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 21 stycznia 2009 r., II PZP 13/08), że osiągnięcie wieku emerytalnego i nabycie prawa do emerytury nie może stanowić wyłącznej przyczyny wypowiedzenia umowy o pracę przez pracodawcę (art. 45 § 1 k.p.). W najnowszym orzecznictwie SN - dotyczącym stanów faktycznych oraz stanu prawnego z czasu po przystąpieniu Polski do UE - przyjmuje się, że wypowiedzenie umowy o pracę wyłącznie z powodu osiągnięcia przez pracownika wieku emerytalnego i nabycia prawa do emerytury może stanowić dyskryminację ze względu na płeć (gdy wypowiedzenie dotyczy kobiety, której wiek emerytalny jest na ogół niższy niż wiek emerytalny mężczyzny) albo ze względu na wiek (gdy wypowiedzenie dotyczy mężczyzny). W sytuacji opisanej w pytaniu nie występuje nawet ta okoliczność, która dotychczas była uznawana za uzasadniającą tego rodzaju określenie przyczyny wypowiedzenia, gdyż pracownik został zatrudniony już po osiągnięciu wieku emerytalnego i w związku z tym w jego sytuacji w czasie zatrudnienia nie następują zmiany, które można by rozpatrywać z punktu widzenia uzasadnienia zwolnienia.
Ponadto zakaz dyskryminacji ze względu na wiek w zatrudnieniu jest uregulowany w prawie wspólnotowym w dyrektywie Rady nr 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (Dz. U. WE. L. Nr 303, poz. 16) i w polskim k.p. Dlatego bezpośrednie posłużenie się kryterium wieku przy podejmowaniu decyzji o zwolnieniu musiałoby być potraktowane jako dyskryminacja (art. 183a i art. 183b k.p.).
W związku z tym przyczyna wypowiedzenia musi być wskazana zgodnie z ogólnymi zasadami. Może ona dotyczyć pracownika (np. obniżone wyniki w pracy) lub nie (np. konieczność zmniejszenia zatrudnienia). Zamiaru zatrudnienia innego pracownika, tylko ze względu na wiek, również nie można uznać za służący racjonalizacji zatrudnienia. Musiałyby wystąpić konkretne i nie związane z wiekiem okoliczności przemawiające za tym, że będzie bardziej przydatny z punktu widzenia pracodawcy. Dotyczy to zarówno wypowiedzenia definitywnego, jak i zmieniającego. Oczywiście pracownik nie jest objęty ochroną przedemerytalną na podstawie art. 39 k.p.