Pytanie użytkownika LEX Ochrona Danych Osobowych: Pracodawca w związku z pandemią chce zakupić testy na obecność wirusa SARS-CoV-2 i przebadać pewną grupę pracowników, najbardziej narażoną na kontakt z wirusem. Czy pracodawca może prosić przebadanych pracowników o udostępnienie wyniku testów? Czy w tym zakresie pracodawca powinien uzyskać zgodę pracownika w formie oświadczenia/zgody? Co powinno zawierać takie oświadczanie, jeśli jest konieczne?
Odpowiedź
Stosownie do postanowień art. 9 ust. 1 RODO zabrania się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.
Informacje o stanie zdrowia to dane objęte szczególną ochroną
W ocenie UODO informacje o stanie zdrowia należą do danych, które są objęte szczególną ochroną (art. 9 ust. 1 RODO) i pomimo tego, że można je przetwarzać za zgodą osoby, której dotyczą, to jednak nie dotyczy to w sfery zatrudnienia. Zdaniem urzędników relację pracodawca – pracownik charakteryzuje nierówność stron, gdzie przewagę ma ten pierwszy. Dlatego też zdaniem UODO wątpliwe jest, że zgoda zatrudnionego stanowi podstawę dla pracodawcy do zapoznania się z wynikiem testu.
Przeszkodą jest też Kodeks pracy
Przepis art. 221b § 1 Kodeksu pracy wskazuje, że w przypadku sensytywnych danych, w tym o stanie zdrowia, zgoda pracownika może być podstawą przetwarzania wyłącznie w przypadku, gdy przekazanie informacji następuje z inicjatywy zatrudnionego.
W licznych publikacja można znaleźć wypowiedzi urzędników UODO, z których wynika, że gdy pracodawca organizuje i finansuje zakup oraz przeprowadzenie testów na obecność wirusa SARS-CoV-2, należy uznać, że następuje to z inicjatywy pracodawcy, a nie pracownika. W takiej sytuacji pracodawca może również wywierać nacisk na pracowników, ponieważ poniósł koszty związane z zakupem i przeprowadzeniem testów.
Co mówi ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z COVID-19
Podstawę do przetwarzania danych o stanie zdrowia stanowi art. 17 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który upoważnia głównego inspektora sanitarnego do wydania decyzji nakładających (m.in. na pracodawcę) obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych. Tym samym pracodawca może na tej podstawie przeprowadzać testy i zapoznawać się z ich wynikami, jeśli otrzyma decyzję Głównego Inspektora Sanitarnego. W ocenie wielu ekspertów to jedyny sposób na pozyskiwanie takich informacji o stanie zdrowia pracownika.
Mając na uwadze powyższe, przepisy o ochronie danych osobowych oraz ich interpretacja przez Urząd Ochrony Danych Osobowych skutecznie utrudniają pracodawcom przeciwdziałanie epidemii COVID-19, bowiem co do zasady pracodawca nie ma prawa legalnie pozyskiwać i wykorzystywać informacji o ewentualnym zakażeniu pracownika w celu podjęcia efektywnych działań chroniących resztę załogi.
Niemniej jednak, jak pokazuje praktyka, wielu pracodawców niespecjalnie przejmuje się powyższym bełkotem prawnym i z powodzeniem przeprowadza testy dla wszystkich lub wybranych członków załogi.
Warto również zwrócić uwagę na dodatkowy aspekt przeprowadzania takich testów
Na rynku pojawiło się wiele testów przesiewowych, które rzekomo skutecznie diagnozują zakażenie. Niestety wiele z nich jest niedokładnych i niewiarygodnych, bowiem stawiają błędną diagnozę wykazując zakażenie tam, gdzie go nie ma lub nie wykazując go tam, gdzie jest. Ale mimo użycia dokładniejszych również pojawiają się problemy (w przypadku przeprowadzania takich testów i uzyskania wyniku pozytywnego u pracownika niebędącego zatrudnionego w podmiocie leczniczym) z dalszym postępowaniem, bowiem pracodawca nie dopuści przecież takiej osoby do pracy, a z kolei inspektor sanitarny – w razie braku przesłanki uzasadniającej wysłanie osoby na kwarantannę (objawy fizyczne: gorączka, kaszel, trudności z oddychaniem itp. lub kontakt z osobą zakażoną) nie wyda takiej decyzji. W obowiązującym stanie prawnym nie ma również podstaw do skierowania takiej osoby na dokładniejsze badania do placówki medycznej, ponieważ pracodawca nie dysponuje lekarzem, który wystawi stosowne skierowanie. Z kolei lekarze podstawowej opieki zdrowotnej nie zawsze są chętni do wystawienia takiego skierowania bez występowania objawów, tylko dlatego, że dany test przeprowadzany przez pracodawcę "coś" wykazał. Tym samym powstanie problem, bo test przeprowadzony przez pracodawcę wskazał wynik pozytywny, a pracownik nie ma podstaw do uzyskania zasiłku chorobowego.
Biorąc pod uwagę powyższe, warto przeanalizować zasadność przeprowadzania zamierzonych testów, a w przypadku podjęcia decyzji o ich wdrożeniu, ustalić procedurę postępowania na wypadek stwierdzenia wyniku pozytywnego.
Więcej pytań i odpowiedzi znajdziesz w LEX Ochrona Danych Osobowych:
Czy były pracodawca może udostępnić akta osobowe pracownika? >
Kto może zostać inspektorem ochrony danych w urzędzie miasta? >