Zgodnie z informacjami udostępnionymi przez Polski Fundusz Rozwoju (PFR) na dzień 20 maja 2020 r. z tarczy finansowej dla małych i średnich przedsiębiorstw skorzystało już ponad 152 143 firm, które w sumie otrzymały prawie 31 miliardów złotych. Zawrotne liczby, które niewątpliwie robią wrażenie jeśli chodzi o sprawność z jaką PFR dystrybuuje środki publiczne. Niestety, osiągnięcie takiego poziomu wdrażania nie odbyło się bez kontrowersji i wątpliwości.

 


Zmiana zasad ustalania statusu MŚP

Jedna z nich dotyczyła podstawowego dla funkcjonowania całego mechanizmu zagadnienia, a mianowicie metody ustalania czy dany przedsiębiorca może w ogóle skorzystać ze wsparcia. Jak już sama nazwa tarczy wskazuje jest ona skierowana do podmiotów należących do grupy mikro, małych albo średnich przedsiębiorców (MŚP).

Gwoli przypomnienia, całe zamieszenie związane ze statusem MŚP wyniknęło z faktu, że pierwotnie udostępniona przez PFR w dniu 29 kwietnia 2020 r. dokumentacja (a co najmniej pewna jej część) wskazywała, że dla ustalenia statusu przedsiębiorcy należy stosować definicję obowiązującą w prawie przedsiębiorców. Jak się jednak okazało, taki stan „prawny” nie potrwał długo – już po weekendzie majowym PFR zmienił (uspójnił) opracowane przez siebie dokumenty i przyjął, że ustalenie statusu przedsiębiorców ubiegających się o wsparcie winno odbywać się w oparciu o przepisy załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu  (rozporządzenie 651/2014).

Taka zmiana, co oczywiste, nie wzbudziła entuzjazmu. Ustalenie statusu na gruncie prawa przedsiębiorców jest zadaniem prostym. Wystarczy tylko znać liczbę swoich pracowników oraz dane na temat obrotu lub sumy bilansowej. Nie musimy przy tym oglądać się na innych przedsiębiorców. Zgoła inaczej sprawa wygląda w przypadku przepisów rozporządzenia 651/2014. Ten akt prawny z procesu ustalania statusu przedsiębiorcy (czy też przedsiębiorstwa według nomenklatury unijnej) uczynił wręcz sztukę – zastosowanie w praktyce takich koncepcji prawnych, jak przedsiębiorstwa partnerskie czy też powiązane, wymaga zazwyczaj skrupulatnej i szeroko zakrojonej analizy, wykraczającej daleko poza tekst samych przepisów.

W praktyce zaś zastosowanie unijnego wzorca definicji MŚP oznacza wykluczenie z tarczy finansowej znacznej rzeszy przedsiębiorców, jak spółki komunalne czy też przedsiębiorstwa należące do grup kapitałowych. Podmioty  te będą mogły zapewne skorzystać ze wsparcia w ramach tarczy finansowej dla dużych przedsiębiorców – niemniej jednak na dzień 22 maja 2020 r. nie została ona jeszcze uruchomiona. Ponadto dokładne warunki tej tarczy także nie są jeszcze znane – kto zatem i na jakich warunkach będzie mógł ostatecznie skorzystać z tarczy finansowej dla dużych przedsiębiorców dopiero się okaże.  

 


PFR informuje o zmianach

O tym, że zmiana definicji MŚP wzbudziła bardzo duże kontrowersje świadczy najlepiej fakt, że  17 maja 2020 r. na stronach PFR pojawił się komunikat poświęcony właśnie tej kwestii. Z dokumentu pt. "Komunikat Polskiego Funduszu Rozwoju S.A. w sprawie określenia małych i średnich przedsiębiorstw uprawnionych do udziału w rządowym programie „Tarcza Finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw” możemy się między innymi dowiedzieć, że konieczność stosowania unijnej definicji MŚP wynika z obowiązku przestrzegania prawa unijnego, gdyż  "prezentowane w niektórych mediach stanowisko, zgodnie z którym definicja MŚP powinna być interpretowana wyłącznie na podstawie Prawa przedsiębiorców i w związku z tym nie wymaga uwzględniania powiązań między przedsiębiorcami w ramach grup kapitałowych, stoi w sprzeczności z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej UE oraz orzecznictwem, zarówno unijnym jak i krajowym.

Taka interpretacja mogłaby również prowadzić do sztucznego wydzielania MŚP z grup kapitałowych oraz nadużyć w stosowaniu Programu. Dalej autor komunikatu dowodzi, że Stosowanie interpretacji, która wyłącznie uwzględniałaby odwołanie do definicji MŚP z ustawy Prawo przedsiębiorców oraz wykluczałaby stosowanie przepisów unijnych w kontekście wykonywania decyzji KE, oznaczałoby zatem działanie w sprzeczności z prawem unijnym oraz dotychczasowym orzecznictwem unijnym i krajowym.
W końcu stwierdza on, że "mając na uwadze wskazane wyżej okoliczności brak jest podstaw do notyfikowania statusu MŚP do Komisji Europejskiej, gdyż definicja MŚP, z uwzględnieniem modyfikacji określonych w programie, była już u jego założeń zgodna z definicją na gruncie załącznika Nr I do rozporządzenia 651/2014. Decyzja Komisji Europejskiej zezwalająca na udzielenie określonej pomocy państwa nie zawiera żadnych postanowień, które wyłączałyby stosowania przepisów o charakterze powszechnie obowiązującym, jakimi są przepisy rozporządzenia 651/2014 w Załączniku Nr I."

Konsekwencje zmian ponoszą przedsiębiorcy

Przywołana powyżej argumentacja, jakkolwiek ciekawa i w niektórych aspektach niewątpliwie słuszna, to jednak skłania ku kilku krytycznym refleksjom. Najważniejsza z nich jest taka, że z punktu widzenia przedsiębiorców ubiegających się o wsparcie, pojawienie się jakichkolwiek wątpliwości co do poprawności postępowania PFR jest kwestią niezwykle problematyczną. Wynika to z faktu, że na gruncie prawa pomocy publicznej ostateczne konsekwencje finansowe niewłaściwego postępowania podmiotu udzielającego pomocy ponoszą właśnie przedsiębiorcy. To oni bowiem mogą w ostateczności zostać postawieni przed obowiązkiem nawet zwrotu uzyskanej niezgodnie z prawem pomocy publicznej. Prezentowane w tym względzie stanowisko sądów unijnych (wyrok sądu unijnego z 13 maja 2020 r. w sprawie T-8/18 easyJet Airline Co). Ltd, jak i krajowych (wyrok NSA z  27 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt II FSK 1824/17) jest niezwykle rygorystyczne i zakłada, że każdy staranny przedsiębiorca jest w stanie zweryfikować i ocenić czy wymagania prawa unijnego w zakresie pomocy publicznej są przestrzegane przez organy udzielające pomocy. Stąd niestety już prosta droga do konkluzji, że skoro przedsiębiorca nie dopełnił tego obowiązku, to musi się liczyć z negatywnymi konsekwencjami. Z tego właśnie powodu tak istotne jest by proces udzielania pomocy publicznej nie budził jakichkolwiek wątpliwości, a ewentualne pytania i uwagi spotykały się ze stosowną reakcją  - przekonywującymi wyjaśnieniami. Czy ta sztuka udała się autorowi komunikatu? Niech każdy czytelnik oceni samodzielnie. Warto jednak w tym względzie mieć na uwadze kilka mankamentów jakie zawiera argumentacja przedstawiona w komunikacie.

Stosowanie polskiej definicji nie narusza prawa unijnego

Pierwszy z argumentów, czyli rzekome naruszenie prawa unijnego w przypadku stosowania polskiej definicji MŚP, wydaje się nie do końca poprawny. Przeciwko niemu przemawiają cztery argumenty.

Po pierwsze, to sama Komisja Europejska w swojej decyzji zatwierdzającej stosownie Tarczy finansowej dla MŚP wskazała, że ustalanie statusu MŚP będzie się odbywało w oparciu o prawo krajowe. W treści decyzji, w sekcji 2.5. zatytułowanej Beneficjenci, Komisja stwierdziła bowiem jasno, że beneficjentami Tarczy będą wszystkie mikro, małe i średnie przedsiębiorstwa zarejestrowane i prowadzące działalność na terenie Polski (zob. motyw 16 zdanie pierwsze decyzji). Co więcej, Komisja wyraźnie zaznaczyła, że o tym kto przynależy do grupy mikro, małych lub średnich przedsiębiorstw będzie decydowała definicja zawarta w polskim prawie przedsiębiorców (zob. przypis 10 w decyzji). W związku z powyższym twierdzenie zawarte w komunikacie sprowadza się właściwie do sugestii, że decyzja Komisji Europejskiej jest błędna, a organ ten z naruszeniem swoich obowiązków zatwierdził udzielanie przez Polskę pomocy publicznej niezgodnej z prawem unijnym - tu można pobrać treść decyzji KE z 27 kwietnia.

Po drugie to sam rząd polski, jak się wydaje, określił w dokumentach notyfikacyjnych  skierowanych do Komisji Europejskiej (te nie są dostępne publicznie, można się jedynie opierać na uchwale rządu w sprawie programu, którą opublikował serwis Prawo.pl) taki sposób weryfikacji statusu podmiotów uprawnionych do wsparcia. W związku z tym nie wydaje się obecnie zasadne  dystansowanie się od informacji, które rząd polski przekazał Komisji w ramach procesu notyfikacji. Przeciwnie –  uwzględnienie tych informacji jest niezbędne w celu zapewnienia by tarcza finansowa została wdrożona zgodnie z prawem pomocy publicznej.

Po trzecie, z punktu widzenia prawa pomocy publicznej, zakres podmiotowy wsparcia przewidzianego w ramach tarczy finansowej jest bez znaczenia. Wynika to z faktu, że dokument regulujący zasady udzielania pomocy publicznej w ramach walki z COVID -19 tj. komunikat Komisji Europejskiej Tymczasowe ramy środków pomocy państwa w celu wsparcia gospodarki w kontekście trwającej epidemii COVID-19 , a dokładniej jego sekcja 3.1 nie zawęża pomocy publicznej przewidzianej na walkę z COVID-19 jedynie dla MŚP. A to na postanowieniach tej sekcji oparta jest pomoc publiczna udzielana w ramach tarczy. Takie stanowisko prezentuje Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w swoich wyjaśnieniach wyraźnie wskazał, że Komunikat Komisji nie uzależnia możliwości udzielenia pomocy z sekcji 3.1 lub 3.10 od posiadania przez przedsiębiorcę konkretnego statusu (np. MŚP). A zatem to jedynie od uznania państwa członkowskiego zależała decyzja o tym, do kogo adresować określone instrumenty wsparcia notyfikowane do Komisji Europejskiej, w tym w jaki sposób ustalać czy określony podmiot jest rzeczywiście tym adresatem.

Po czwarte w końcu twierdzenia sformułowane w komunikacie PFR, o ile uznamy je za zasadne, poddają w wątpliwość instrumenty pomocowe stosowane w ramach tarczy antykryzysowej tj. ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Szereg jej przepisów przewidujących udzielanie pomocy publicznej, zakreśla katalog podmiotów uprawnionych do wsparcia właśnie w oparciu o przepisy prawa przedsiębiorców, np. art. 15zzb (dofinansowanie części kosztów wynagrodzeń dla MŚP) czy art. 15zzd (umarzalna pożyczka dla mikroprzedsiębiorców). Tymczasem, zarówno tarcza finansowa, jak i antykryzysowa są z punktu widzenia prawa unijnego oparte na tych samych przepisach tj. wspomnianym komunikacie KE.

Skoro wówczas zarówno KE, jak i rząd polski, w tym UOKiK nie miał najmniejszych wątpliwości, że jest możliwe definiowanie katalogu podmiotów uprawnionych do wsparcia w oparciu o polskie przepisy to pojawia się pytanie – skąd wynika zmiana podejścia w okresie pomiędzy uchwaleniem tarczy antykryzysowej  tarczy finansowej.

PFR musi przestrzegać warunków określonych w decyzji notyfikacyjnej Komisji Europejskiej

Niestety, również dalsze tezy sformułowane w komunikacie wydają się co najmniej kontrowersyjne, gdyż ich konsekwencje są już znacznie poważniejsze. Przede wszystkim zwraca uwagę przedstawiona przez autora komunikatu hipoteza, iż wprowadzone zmiany są dopuszczalne z punktu widzenia decyzji Komisji Europejskiej, gdyż owa decyzja nie zawiera żadnych postanowień, które wyłączałyby stosowania przepisów o charakterze powszechnie obowiązującym, jakimi są przepisy rozporządzenia 651/2014 (w tym załącznik nr I) oraz po drugie, twierdzenie, że takie zmiany jakich dokonał PFR nie wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej.

Oba powyższe twierdzenia  wynikają, jak się wydaje, z przyjęcia nie do końca poprawnego założenia. System prawa pomocy publicznej, w takim kształcie w jakim został zaprojektowany w traktatach unijnych, oparty jest na zasadzie uprzedniej kontroli, która służy temu by na rynek wewnętrzny trafiała jedynie pomoc publiczna, która uzyskała akceptację ze strony Komisji Europejskiej. Z tego też względu, w przypadku gdy dany środek pomocowy podlega zatwierdzeniu w drodze indywidualnej decyzji Komisji Europejskiej, to wówczas  treść owej decyzji wyznacza warunki, na podstawie których państwo członkowskie (podmioty działające w jego imieniu) może ten instrument pomocowy stosować. Tym samym ścisłe przestrzeganie warunków i założeń przyjętych przez Komisję w treści decyzji stanowi jeden z podstawowych obowiązków państwa członkowskiego (jego organów) w procesie wdrażania w życie owej pomocy.

Jak jasno stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zatwierdzenie wdrożenia pomocy dokonane przez Komisję Europejską jest skuteczne pod warunkiem, że spełnione są wszystkie czynniki brane pod uwagę przez Komisje w jej ocenie zgodności wspomnianego środka (zob. w tym względzie wyrok TSUE z 15 października 2015 r. w sprawach połączonych C-352/14 i C-353/14 Iglesias Gutiérrez, pkt 28). Innymi słowy decyzja Komisji Europejskiej nie tylko pozwala uruchomić wsparcie dla przedsiębiorców, lecz określa również zasadnicze ramy pomocy, które bez zgody Komisji nie mogą być modyfikowane. Do zasadniczych elementów oceny dokonywanej przez Komisję należy między innymi kwestia katalogu beneficjentów uprawnionych do skorzystania z pomocy.

W swoim orzecznictwie TSUE jasno stwierdził, że modyfikacja elementów zatwierdzonego w drodze decyzji programu pomocowego, poprzez zawężenie katalogu beneficjentów, stanowi zmianę, która wymaga odrębnego zgłoszenia i akceptacji ze strony Komisji Europejskiej (wyrok TSUE z 14 listopada 2019 r. w sprawie C-585/17 Dilly’s Wellneshotel II oraz z 13 grudnia 2018 r. w sprawie C-492/17 Rittinger i inni, pkt 54-66). Dopóki Komisja nie zatwierdzi takiej modyfikacji, jej wprowadzenie w życie będzie z punktu prawa unijnego nielegalne, a udzielana w oparciu o taki zmodyfikowany program pomoc może być kwestionowana.

Intencje słuszne, podstaw prawnych brak

Oczywiście względy, którymi kierował się PFR dokonując modyfikacji definicji MŚP są słuszne. Niewątpliwe, zastosowanie unijnej definicji MŚP pozwala ocenić rzeczywistą pozycje ekonomiczną danego podmiotu oraz wyeliminować z tej kategorii te przedsiębiorstwa, których siła ekonomiczna jest znaczna. Ma zatem rację PFR pisząc, ze stosowanie unijnej definicji MŚP pozwala z jednej strony zapobiec nadużywaniu tarczy finansowej, z drugiej umożliwia skierowanie wsparcia w pierwszej kolejności tam, gdzie jest ono rzeczywiście niezbędne. Niestety te względy natury pozaprawnej nie pozwalają rozwiać zarysowanych powyżej wątpliwości, a w kontekście obecnej sytuacji gospodarczej wątpliwości w zakresie poprawnego stosowania prawa pomocy publicznej to ostatnia rzecz, o której powinniśmy czytać.

Bartosz Wojtaczka jest radcą prawnym w kancelarii Ostrowski i Wspólnicy, autorem redaktorem bloga Prawo pomocy publicznej.