Jak wskazuje Ministerstwo Sprawiedliwości, które przygotowało projekt, ustawa ma pozwolić na ściganie firm, które dopuszczają się nadużyć „z żądzy zysku”, ponieważ obowiązujący do tej pory system jest nieefektywny.
Czytaj: Rząd chce surowiej karać spółki za przestępstwa>>
O ile sama idea zmian mających na celu zwiększenie skuteczności pozbawiania podmiotów zbiorowych korzyści z działalności przestępczej i skłonienie ich do współpracy z organami ścigania jest słuszna, to jednak wiele z przyjętych rozwiązań budzi obawy przedsiębiorców oraz zrzeszających ich organizacji (m.in. Konfederacja Lewiatan). Projektowi zarzuca się, że w razie jego wejścia w życie, spowoduje nieproporcjonalne obciążenie i ryzyko dla przedsiębiorstw oraz zwiększy ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Czy obawy te są zasadne? Choć niektóre rozwiązania wydają się wręcz niezbędne dla zapewnienia skuteczności i nie odbiegają istotnie od standardów międzynarodowych, sposób sformułowania części przepisów może istotnie wiązać się z ryzykiem, które może okazać się trudne do wyeliminowania.
Czytaj: Przedsiębiorcy i prawnicy krytykują projekt o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych>>
Brak wymogu uprzedniego skazania osoby fizycznej
Konieczność oczekiwania na rozstrzygnięcie indywidualnej sprawy karnej stanowi prawdopodobnie podstawową przyczynę tak niskiej efektywności obecnie obowiązującej ustawy oraz powodem przygotowania obecnego projektu. Sama możliwość prowadzenia postępowania równolegle lub niezależnie od postępowania wobec osoby fizycznej jest przy tym głównym przedmiotem kontrowersji związanych z projektowaną ustawą. Zważywszy na długotrwałość postępowań karnych (zwłaszcza w sprawach gospodarczych), wydaje się to wręcz koniecznością.
Pewne wątpliwości rodzi natomiast oderwanie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego od odpowiedzialności osoby fizycznej. Choć w najnowszej wersji projektu jest jasne, że podmiot zbiorowy ponosi odpowiedzialność za działania względnie skonkretyzowanej osoby lub osób fizycznych (należących do określonego, zamkniętego kręgu osób), to może on odpowiadać również w przypadku niewykrycia sprawcy a nawet w sytuacji, gdy sam sprawca nie może ponosić odpowiedzialności karnej z uwagi na jego śmierć lub przesłankę wyłączającą odpowiedzialność karną. W takich wypadkach utrudnione może być stwierdzenia realizacji znamion strony podmiotowej danego czynu zabronionego, co ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku odpowiedzialności za przestępstwa kierunkowe, które można popełnić wyłącznie umyślnie w zamiarze bezpośrednim (takie jak np. oszustwo z art. 286 k.k.).
Nie jest przy tym jasne jak należy rozumieć projektowane przepisy przewidujące możliwość pociągnięcia podmiotu zbiorowego do odpowiedzialności w sytuacji, gdy zachodzi okoliczność wyłączająca odpowiedzialność karną sprawcy. Z uzasadnienia projektów wynika, że chodzi m.in. o przedawnienie karalności, natomiast rozdział III Kodeksu karnego zatytułowany „Wyłączenie odpowiedzialności karnej sprawcy” zawiera katalog kontratypów zarówno wyłączających winę, jak również bezprawność. Nie wydaje się jednak, aby zamiarem projektodawcy było umożliwienie pociągnięcia podmiotu zbiorowego do odpowiedzialności w sytuacjach, gdy sprawca działał w warunkach obrony koniecznej, stanu wyższej konieczności, czy dozwolonego eksperymentu.
Sprawdź: Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary>>
Brak katalogu przestępstw będących podstawą odpowiedzialności podmiotu zbiorowego
Obecnie obowiązująca ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych wskazuje zamknięty, choć bardzo szeroki, katalog przestępstw i przestępstw skarbowych mogących skutkować odpowiedzialnością. Natomiast nowe przepisy przewidują odpowiedzialność podmiotu zbiorowego za każde przestępstwo popełnione bezpośrednio w związku z działalnością tego podmiotu (z pewnymi wyjątkami dotyczącymi przestępstw prywatnoskargowych i związanych z publikacjami prasowymi). Co więcej na gruncie dotychczasowych przepisów podmiot zbiorowy odpowiada wyłącznie wtedy, gdy mógł z przestępstwa uzyskać choćby potencjalnie korzyść, choćby niemajątkową. Natomiast projekt nowej ustawy zakłada, że w niektórych przypadkach, spółka może ponieść odpowiedzialność nawet jeżeli z danego czynu zabronionego nie mogła odnieść żadnej korzyści.
Powyższe rozwiązanie wydaje się nieproporcjonalnie zwiększać ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Przepisy karne znajdują się bowiem nie tylko w kodeksie karnym, ale w licznych innych aktach prawnych. Brak katalogu przestępstw utrudnia przedsiębiorcy, który planuje otworzyć biznes w Polsce określenie zakresu swojej ewentualnej odpowiedzialności obwarowanej surowymi sankcjami, jak również stworzenie odpowiednich mechanizmów przeciwdziałania (zwłaszcza w zakresie weryfikacji partnerów biznesowych). Jednocześnie nakładanie na podmioty zbiorowe niezwykle surowych sankcji karnych w przypadku gdy nie osiągnęły, a nawet nie mogły osiągnąć z tego tytułu korzyści, nie wydaje się znajdować wystarczającego uzasadnienia aksjologicznego, zwłaszcza, że za wiele tego rodzaju przestępstw grożą już surowe sankcje administracyjne. Przykładowo nie wydaje się celowym pociąganie spółki do odpowiedzialności na podstawie nowej ustawy za niezłożenie na czas sprawozdania finansowego we właściwym rejestrze sądowym przestępstwo z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości), zważywszy, że stosowne grzywny i dalej idące sankcje wobec spółki mogą być nakładane przez sąd rejestrowy.
Z perspektywy przedsiębiorcy, dla możliwości właściwej oceny ryzyka oraz zabezpieczenia przed tym ryzykiem nie wydaje się wystarczającym okoliczność, że w takich wypadkach powinno dojść do odmowy wszczęcia postępowania z uwagi na ewentualny brak interesu społecznego bądź umorzenia postępowania ze względu na niewspółmierność grożących sankcji do wagi popełnionego czynu czy rozmiaru korzyści osiągniętych przez spółkę. Katalog przestępstw, za które podmiot może realnie ponosić odpowiedzialność karną czy quasi-karną powinna bowiem wynikać jasno z przepisów prawa, a nie być oddana decyzji sądów, a tym bardziej prokuratury, podejmowanej w oparciu o klauzule generalne.
Czytaj: Idą burze z piorunami, czyli co przyniosą zmiany w odpowiedzialności podmiotów zbiorowych>>
Odpowiedzialność bez ograniczeń czasowych?
Zgodnie z nową ustawą podmiot zbiorowy ma ponosić odpowiedzialność również w przypadku, gdy doszło do przedawnienia karalności wobec sprawcy czynu. Jednocześnie w obecnej wersji projektu brak jest przepisów przewidujących przedawnienie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego (10 letni okres przedawnienia ścigania podmiotu zbiorowego przewidywał natomiast projekt w wersji z września 2018 roku). Nie jest jasne czy w związku z tym należałoby przez analogię stosować przepisy części ogólnej Kodeksu karnego dotyczące przedawnienia ścigania osoby fizycznej (co jednak zdaje się wykluczać wyłączenie zastosowania art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.), czy też, że podmiot zbiorowy mógłby podlegać odpowiedzialności bez ograniczeń czasowych, a zatem nawet za czyny popełnione kilkadziesiąt lat wcześniej.
Brak ograniczeń czasowych odpowiedzialności byłby nie do pogodzenia z wymogami pewności obrotu, zwłaszcza, że projekt nowej ustawy przewiduje odpowiedzialność następców prawnych podmiotu zbiorowego jak również nabywców przedsiębiorstwa czy większości aktywów podmiotu zbiorowego. Spółka przejmująca lub nabywająca przedsiębiorstwo mogłaby zatem odpowiadać za czyny zabronione popełnione przez pracowników spółki przejmowanej (sprzedającej przedsiębiorstwo) czy nawet za pracowników jej partnerów biznesowych popełnione wiele lat wcześniej. W toku audytu przedsprzedażowego spółki nie byłoby możliwe wyznaczenie zakresu czasowego audytu wystarczającego dla wykazanie należytej staranności przy nabyciu pozwalającej na zwolnienie się przez nabywcę z odpowiedzialności. Należy przy tym zauważyć, że projektowane przepisy dotyczące przejścia odpowiedzialności w przypadku łączenia spółek lub nabycia przedsiębiorstwa stosunkowo wąsko ujmują możliwość zwolnienia się przez podmiot nabywający z odpowiedzialności (zwraca uwagę wyłącznie możliwości zwolnienia z odpowiedzialności, jeżeli podmiot będąc następcą prawnym podmiotu zbiorowego powstał w celu wykonania połączenia lub podziału). Tego rodzaju rozwiązania mogą zwiększyć ryzyko związane z dokonywaniem fuzji i przejęć i w rezultacie zniechęcić potencjalnych inwestorów.
Surowe sankcje
Nowa ustawa zakłada istotne zaostrzenie sankcji nakładane na przedsiębiorców. Podwyższeniu ulegnie kara pieniężna, która ma wynosić od 30.000 do 30 (a w niektórych wypadkach nawet 60) milionów złotych. Dotychczas kary wynosiły od 1.000 do 5 mln złotych, ale nie więcej nić 3 proc. przychodu. W tym zakresie zastrzeżenie budzi przede wszystkim tak wysoki próg dolnego zagrożenia karą, zważywszy, że wiele podmiotów zbiorowych to sp. z o.o. o ograniczonej wysokości obrotów. Zważywszy, że w celu dobrowolnego poddania się odpowiedzialności podmiot zbiorowy musi uiścić kwotę odpowiadającej minimalnej wysokości kary, jej określenie na tak znaczną kwotę może utrudniać mniejszym podmiotom skorzystanie z tej możliwości.
Na podstawie nowych przepisów możliwe będzie również orzeczenie rozwiązania podmiotu zbiorowego połączone z konfiskatą całego majątku. Ustawa przewiduje również dotkliwe środki karne, w tym zakaz prowadzenia określonej działalności gospodarczej, który w niektórych przypadkach może faktycznie wyeliminować daną spółkę z rynku. Co istotne, liczne zakazy (m.in. zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne) mają być orzekane obligatoryjnie, chyba że podmiot wykaże pełną współpracę z organami ścigania jak również naprawienie szkody w całości. Mimo przedmiotowego wyjątku, tak szeroko przewidziany zakres obligatoryjnego orzekania dotkliwych środków karnych budzi pewne wątpliwości, ponieważ może utrudnić dostosowanie wymiaru i rodzaju sankcji do konkretnego przestępstwa.
Pozytywnie należy natomiast ocenić możliwość orzekania środków kompensacyjnych, co pozwoli należycie zabezpieczyć interesy pokrzywdzonego w postępowaniu. Na aprobatę zasługują również przepisy nakazujące uwzględniać przy wymiarze kary nałożone administracyjne kary pieniężne.
Szerokie uprawnienia prokuratora
Rozwiązaniem budzącym szczególne obawy przedsiębiorców jest pozostawienie szerokich kompetencji w rękach prokuratora. Prokurator ma bowiem samodzielnie decydować o tym czy istnieje interes społeczny w ściganiu podmiotu zbiorowego, a jego decyzja w tym zakresie ma nie podlegać kontroli sądowej. Przy tak szerokim zakresie zastosowania ustawy pewnego rodzaju oportunizm wydaje się nieodzowny, zwłaszcza że w przypadku innych sankcji jest on w praktyce stosowany (np. wszczęcie postępowania antymonopolowego może nastąpić, gdy przemawia za tym interes publiczny). Wątpliwości budzi jednak oddanie w tym zakresie pełnej swobody prokuratorowi. Niezależnie od najlepszych intencji projektodawców nowa ustawa powinna zawierać odpowiednie gwarancje bezstronności decyzji o wszczęciu postępowania (takie jak sądowa kontrola decyzji prokuratora), tak aby chroniły one przed ryzykiem arbitralności.
Prokuratorowi pozostawiono również stosowanie wszystkich środków zapobiegawczych, w tym tak dolegliwych jak zarząd przymusowy czy zakaz prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Projekt przewiduje co prawda istotną gwarancję jaką jest konieczność skierowania wniosku o sądowe zatwierdzenie środka zapobiegawczego w terminie 7 dni oraz termin 7 dni na rozpoznanie tego wniosku przez sąd. Jednocześnie jednak przepisy przewidują uchylenie środka zapobiegawczego w mocy dopiero po prawomocnej odmowie sądu, a przepisy nie przewidują maksymalnego czasu trwania postępowania odwoławczego. W praktyce tymczasowy zakaz może zatem trwać nawet kilka miesięcy, co w przypadku zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej może doprowadzić spółkę do bankructwa przed uchyleniem decyzji prokuratora. Pewnym zabezpieczeniem przed pochopnym nakładaniem zakazów przez prokuratora może być oczywiście odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa.
Czytaj także: Od odpowiedzialności firmy blisko do ukarania członków zarządu>>
Działanie ustawy wstecz
Przepisy intertemporalne w obecnym brzmieniu przewidują co do zasady stosowanie nowej ustawy co do czynów popełnionych przed jej wejściem w życie, pod warunkiem równoczesnego spełnienia dotychczasowych warunków odpowiedzialności (poza wymogiem uprzedniego skazania) oraz przy zastosowaniu przepisów dotychczasowych jeżeli są względniejsze dla podmiotu zbiorowego. Rozwiązanie takie jest zasadniczo zgodne z ogólną zasadą prawa karnego wyrażoną w art. 4 Kodeksu karnego.
Jednocześnie jednak zasady te nie dotyczą tzw. odpowiedzialności finansowej i odszkodowawczej, co do których nowa ustawa ma działać wstecz. Chodzi o sytuacje gdy podmiot zbiorowy nie ponosi odpowiedzialności za czyn zabroniony według ogólnych zasad przewidzianych w nowej ustawie, jednak odniósł z przestępstwa chociażby pośrednio korzyść majątkową. W przypadku, gdy korzyść wynosi co najmniej 500.000 złotych, a podmiot zbiorowy służył w całości lub znacznej części do popełnienia czynu zabronionego lub ukrycia osiągniętej z niego korzyści, całość lub część jego składników i praw majątkowych może podlegać przepadkowi. Projektowane przepisy nie wskazują przy tym od czego miałoby zależeć czy mienie podlega przepadkowi w części czy w całości, a przesłanki wyłączające przepadek zostały określone w sposób dość ogólny. Nie przewidują również wprost żadnego odszkodowania za skonfiskowane mienie.
W rezultacie majątek spółki, która w przeszłości uzyskała jakąś korzyść z czynu zabronionego, może zostać skonfiskowany, mimo że nie było to możliwe na gruncie dotychczasowych przepisów. Z perspektywy zasad pewności prawa, jak również ochrony własności i zakazu konfiskaty mienia bez odszkodowania tego rodzaju przepis przejściowy wydaje się budzić uzasadnione wątpliwości.
Brak kontroli Sądu Najwyższego
Projektowana ustawa nie przewiduje możliwości wnoszenia kasacji od prawomocnego wyroku stwierdzającego odpowiedzialność podmiotu zbiorowego. Zważywszy na surowość kar i środków karnych, jak również w związku z szerokim posługiwaniem się przez projektodawcę klauzulami generalnymi mogącymi wywoływać rozbieżność w orzecznictwie, rozwiązanie to należy ocenić krytycznie. W praktyce bowiem o byciu lub nie bycie danego podmiotu zbiorowego i faktycznie losie być może tysięcy osób w nim zatrudnionych może ostatecznie rozstrzygać sąd okręgowy.
Wyżej przedstawione uwagi wskazują jedynie na niektóre zagrożenia jakie w praktyce może spowodować projektowana ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Miejmy nadzieje, że przynajmniej część z nich zostanie wyeliminowana w toku dalszych prac nad projektem.
Autor: Mariusz Minkiewicz, adwokat w zespole postępowań spornych kancelarii CMS
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.