Już od pewnego czasu obserwujemy na rynku niepokojącą tendencję dotyczącą gwałtownego wzrostu cen większości materiałów budowlanych. Zjawisko to dotyka w szczególności kluczowych dla inwestycji infrastrukturalnych materiałów i surowców, takich jak: paliwa płynne, kruszywa, beton, asfalty czy aluminium. Sztandarowym przykładem opisywanych tendencji rynkowych są szybujące ceny stali, których wysokość nie jest już w ogóle możliwa do przewidzenia i to nie tylko w perspektywie lat czy miesięcy, ale wręcz dni.

Szybujące ceny

Ceny materiałów budowlanych wciąż notują stały, znaczny i niemożliwy do przewidzenia – nawet krótkoterminowo – wzrost. Nic nie wskazuje na to, by w najbliższym czasie ta tendencja miała wyhamować stabilizując napiętą do granic sytuację. W konsekwencji rzeczywisty koszt wykonania robót budowlanych jest alarmująco wysoki i uderza zarówno w wykonawców, którzy dopiero zamierzają wziąć udział w postępowaniach zamówieniowych, jak również w tych już realizujących inwestycje. W rezultacie, wykonawcy znajdują się obecnie w bardzo trudnej, a nierzadko wręcz fatalnej sytuacji.

Czytaj w LEX: Umowy w sprawie zamówienia publicznego w nowym PZP >

W przypadku nowych postępowań zamówieniowych lub negocjacji ofertowych wykonawcy nie są obecnie w stanie rozsądnie i perspektywicznie wycenić robót tak, by przy wynagrodzeniu ryczałtowym istniała jakakolwiek gwarancja nie tylko utrzymania założonej przez nich marży, ale wręcz uniknięcia straty na kontrakcie. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że wśród wykonawców pojawiają się głosy o możliwości tymczasowego - do czasu ustabilizowania się cen przynajmniej strategicznych materiałów budowlanych, surowców i paliw - wstrzymania się od brania udziału w przetargach. Niemniej jednak, na taką możliwość mogą sobie pozwolić wyłącznie więksi gracze na rynku, którzy mają albo odpowiednio zabezpieczoną sytuację finansową albo korzystają z rozbudowanego portfela już realizowanych zamówień i są w stanie podjąć ryzyko zaniżonego oszacowania oferty.

Sprawdź w LEX: Jakie postanowienia odnośnie podwykonawców powinna zawierać umowa zawierana między zamawiającym a wykonawcą? >

 

Wykonawcy w ramach realizowanych obecnie inwestycji, ponoszą takie koszty pozyskania kluczowych materiałów budowlanych, które z uwagi na uprzednią niemożliwość przewidzenia tak znacznego wzrostu cen, nie zostały uwzględnione w złożonych ofertach. Kluczowym problemem na rynku stała się więc potrzeba modyfikacji wynagrodzenia wykonawców (które w przeważającej części mają charakter ryczałtowy) uwzględniająca opisywany wzrost cen materiałów i powiązany z tym drastyczny wzrost kosztów budowy.

Zobacz szkolenie w LEX: Nowe PZP - umowa w sprawie zamówienia publicznego >

Zmiany w prawie

Sytuację wykonawców nowych inwestycji ratuje fakt, że z dniem 1 stycznia tego roku weszła w życie ustawa z  19 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2020), która w art. 439 wprowadziła obowiązek zamieszczania klazul waloryzacyjnych w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.

Sprawdź w LEX: Jaki liczyć okres 12 miesięcy, od którego zależne jest zastosowanie przepisów nowego PZP dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy? >

Pomocną dłoń do wykonawców wyciągnęli również dwaj kluczowi zamawiający na rynku infrastrukturalnym. Jeszcze przed wejściem w życie nowego PZP, zarówno Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jak i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przyjęły politykę wprowadzania do kontraktów klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający przyjęli górną granicę wartości waloryzacji na poziomie 5 proc. wartości zaakceptowanej ceny kontraktowej.

Sprawdź w LEX: W jaki sposób określić metodę zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, aby spełniała ona wszystkie wymogi wynikające z nowego PZP? >

Rodzi się jednak pytanie, czy przy tak rozpędzonym wzroście cen ten limit waloryzacji okaże się wystarczający, by zrekompensować wykonawcom realnie ponoszone przez nich koszty zakupu materiałów budowlanych. Trzeba pamiętać, że łączny koszt pozyskania kluczowych materiałów i surowców, takich jak stal budowlana, kruszywa, beton, asfalt czy aluminium, może doprowadzić do kumulacji kosztów wykraczających poza limit 5 proc. wartości kontraktu. W takiej sytuacji wydaje się zasadne występowanie przez wykonawców o waloryzację „uzupełniającą” na podstawie art. 632 par. 2 KC. Tu powstaje kolejna wątpliwość: czy możliwe jest – a takie próby zamawiający podejmowali – wyłączenie w umowie zastosowania waloryzacji ustawowej, np. w przypadku wprowadzenia do umowy klauzul waloryzacyjnych? Odpowiedź na to zagadnienie nie jest jednoznaczna, jednakże należy przychylić się do stanowiska, że takie wyłączenie waloryzacji ustawowej nie jest skuteczne (tak też wypowiedziało się KIO w wyroku z 10 lipca 2018 r.).

Sprawdź w LEX: Czy zasady dotyczące zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy mają zastosowanie w przypadku umów, których przedmiotem są kredyty bankowe? >

Mali mają gorzej

Niezależnie od tych rozterek dużych podmiotów oraz wykonawców inwestycji infrastrukturalnych, w ramach których zamawiającymi są GDDKiA i PKP PLK, problem wzrostu cen – jak już wspomniałem powyżej – dotyka przede wszystkim drobniejszych podmiotów. Mniejsi wykonawcy, których z racji na zawarcie umów przed wejściem w życie nowego PZP, tj. tych których nie ochronił art. 439 PZP, znajdują się nierzadko w bardzo dramatycznej sytuacji. Brak klauzul waloryzacyjnych w zawartych przez nich umowach powoduje, że jedyną drogą jest dla tych wykonawców wytoczenie przeciw zamawiającemu powództwa na podstawie 632 par. 2 KC.

Zobacz linię orzeczniczą w LEX: Wynagrodzenie kosztorysowe i ryczałtowe a umowa o roboty budowlane >

Oczywistym jest, że droga sądowa jest niełatwa, obarczona znacznymi kosztami oraz odległymi w czasie perspektywami na sukces. Nadto problem nabiera rumieńców, gdy zamawiający przychyla się do wniosku wykonawcy o podwyższenie ryczałtu, a z racji braku klauzuli waloryzacyjnej w umowie, nie może tego dokonać na drodze kontraktowej. Dochodzi więc do klinczu, w ramach którego – pomimo zasadniczej zgodności obu stron – wykonawca dochodząc swoich praw jest zmuszony pozwać zamawiającego, który w razie przegranej musi liczyć się dodatkowo z koniecznością poniesienia kosztów sądowych. Zamawiający zmuszony jest także – pomimo świadomości zasadności roszczenia wykonawcy – do podjęcia obrony przed sądem, by uniknąć ryzyka zarzutu np. naruszenia dyscypliny finansów publicznych lub działania na szkodę spółki.

Z racji brzmienia art. 632 par. 2 KC nie jest możliwe uzyskanie waloryzacji ustawowej na drodze pozasądowej albo na mocy ugody sądowej. Przepis ten stanowi o możliwości waloryzacji wynagrodzenia przez sąd, a nie dokonywania waloryzacji przed sądem (w domyśle - przez same strony). Sąd zatwierdza jedynie ugodę zawartą i przedstawioną przez same strony i nie ma w tym aspekcie mocy sprawczej wymaganej przez art. 632 par 2 KC.

Czytaj w LEX: Arbitraż w sprawach budowlanych >

W obecnych warunkach gospodarczych można więc dostrzec potrzebę wprowadzania przez ustawodawcę kodeksowej możliwości dokonania waloryzacji przez same strony. Na przykład  właśnie na podstawie ugody. W świetle obecnych tendencji rynkowych brak szerszej możliwości waloryzacji wynagrodzeń trzeba uznać za anachronizm prawny, który wymaga pilnego działania.

Autor: Bolesław Szyłkajtis, adwokat, head of infrastructure  w Kancelarii Prawnej Hoogells Oleksiewicz sp. k.