Taco Hemingway "romantyzował" użycie leku? Tak uważa inspekcja farmaceutyczna

Uzasadnienie decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie piosenki "Zakochałem się pod apteką" Taco Hemingwaya budzi liczne wątpliwości prawników, których pytamy o ocenę. Choć GIF powołuje się na "estetyzowanie rekreacyjnego użycia produktów leczniczych" przez piosenkarza, eksperci wskazują, że efekt sprzedażowy wywołany przez media społecznościowe nie był zamierzonym celem. Tym bardziej, że firma produkująca lek zadeklarowała, że o żadnej reklamie z ich strony nie było mowy.

W kwietniu br. Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał decyzję w sprawie piosenki Taco Hemingwaya, w której nakazał natychmiastowe zaprzestanie stosowania nazwy leku (Solpadeina) w treści. Uznał bowiem, że jest to niedozwolona na gruncie prawa farmaceutycznego reklama. Choć od decyzji nie przysługuje odwołanie, strona miała prawo złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, może również wnieść skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (również z pominięciem wniosku o ponowne rozpatrzenie). Skorzystanie z tej drugiej opcji deklarowała już wcześniej w oświadczeniu wytwórnia odpowiadająca za płytę. Jednak ze względu na fakt, że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności, fragment, w którym pada nazwa leku, został już wyciszony w wersjach piosenki dostępnych np. na serwisach streamingowych.

Nie żyjemy w oderwaniu od rzeczywistości

Prawo.pl dotarło do uzasadnienia decyzji GIF, które oficjalnie nie zostało jeszcze opublikowane. Pełnomocnik piosenkarza bronił użycia nazwy leku w piosence, argumentując, że zgodnie z art. 73 Konstytucji każdemu zapewnia się wolność twórczości artystycznej, która stanowi szczególną formę przekazu. Piosenki zawierają z kolei często nawiązania do konkretnych elementów autentycznego świata. - Autor pozostaje przecież pod wpływem otaczającej go rzeczywistości, z której naturalnie czerpie inspirację lub ją komentuje. Elementem tej rzeczywistości są również produkty funkcjonujące w powszechnym obrocie, stanowiące część codziennego doświadczenia jednostek. Uwzględnienie w treści utworu nazwy konkretnego produktu może zatem stanowić przejaw dążenia do realistycznego odwzorowania realiów życia, a jednocześnie mieści się w granicach przysługującej twórcy wolności artystycznej - wskazywał pełnomocnik, przytaczając jednocześnie liczne przykłady z popkultury potwierdzające, że odwołania do konkretnych nazw leków, ale też papierosów czy alkoholu, często zdarzają się w filmach, książkach czy innych utworach muzycznych.

Do argumentacji strony dołączono także zaświadczenie o tym, że firma farmaceutyczna odpowiadająca za produkcję Solpadeiny nie współpracowała w żaden sposób z piosenkarzem i nie oferowała wynagrodzenia bądź innych korzyści za użycie nazwy leku.

- Strona nie zachęca do konsumpcji produktu leczniczego, co jest niezbędnym elementem reklamy w rozumieniu ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 1 reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. W ocenie pełnomocnika, nawet najbardziej rygorystyczna interpretacja przepisu nie daje żadnych podstaw do uznania, że działalność twórcza oraz wykonawcza strony wyczerpuje przesłanki reklamy produktu leczniczego - podkreślał pełnomocnik piosenkarza.

Między „romantyzowaniem” i rekreacyjnym użyciem  

Ta argumentacja nie przekonała jednak ostatecznie GIF, który stwierdził naruszenie zakazu reklamy produktu leczniczego. Powołał się przy tym na wyrok NSA z 2025 r., w którym zaznaczono, że o ile informacja jest prostym i obojętnym przekazem, o tyle reklama zawiera element perswazji, przekonujący do nabycia towaru lub usługi, na co trzeba też patrzeć w kontekście całego przekazu. GIF doszedł do wniosku, że piosenka nie ma charakteru obojętnego dla odbiorców, ponieważ autor umiejscawia jej akcję „pod apteką" i „lokuje w niej produkt leczniczy”, co wywołało konkretny trend zakupowy. Natomiast przywołany lek ma w składzie substancję, która, niewłaściwie lub nadmiernie używana, może być groźna dla zdrowia. To uzasadnia, jak podkreśla GIF, ograniczenie wolności artystycznej.

- Kodeina stosowana niezgodnie z zaleceniami wywołuje groźne dla zdrowia działania niepożądane, a po czasie prowadzi do uzależnienia. Uzależnienie od substancji odurzających jest uznawane za poważny problem niosący za sobą konsekwencje zdrowotne, prawne i społeczne - wskazał GIF.

Przypomniał też, że po ukazaniu się piosenki lek ewidentnie zaczęły kupować osoby, które nie używały go w celach leczniczych. GIF zaznaczył, że jest ona „odczytywana przez odbiorców, szczególnie tych w młodym wieku, jako normalizacja ryzykownych zachowań i estetyzowanie rekreacyjnego użycia produktów leczniczych, co jest zjawiskiem „groźnym społecznie”. Stwierdził również, że takie „romantyzowanie” działania produktów leczniczych może zostać uznane za reklamę.

- Odniesienia w utworach do produktów leczniczych zachęca do eksperymentowania z produktem, który stosowany w sposób nieodpowiedni lub niezgodny z zaleceniami, w szczególności w znacznie większych dawkach, niż wynika to z ulotki dołączonej do opakowania leku, może przynieść groźne konsekwencje zdrowotne dla osoby podejmującej tego rodzaju „wyzwanie". Kreuje także u odbiorcy błędne i szkodliwe społecznie przekonanie, że produkt leczniczy jest gadżetem, służącym zabawie i rozrywce, a nie produktem o szczególnych, ściśle określonych właściwościach, sposobie wytwarzania i przeznaczonym m.in. do stosowania w celu zapobiegania, lub leczenia chorób występujących u ludzi - podkreśla GIF.

Wątpliwości GIF wzbudził też kontekst przedstawiony w piosence, bo ostatecznie inna osoba (dziewczyna, w której narrator „zakochał się pod apteką”) przekazuje mu produkt leczniczy, co jest przedstawione jako pozytywne zachowanie. To, zdaniem GIF, może prowadzić do „wtórnej akceptacji oraz romantyzacji takiego sposobu pozyskania i użycia produktu”. - Ponadto przekaz zawiera odniesienia do zachowań takich jak spożywanie alkoholu czy używanie innych substancji, co w zestawieniu z obecnością produktu leczniczego może być interpretowane jako kontekst sprzyjający niewłaściwym wzorcom jego stosowania - podkreśla w uzasadnieniu GIF.

Efekt nie był zamierzony

Dr Wiktor Krzymowski, adwokat, specjalista w zakresie prawa medycznego i farmaceutycznego, adiunkt Akademii Leona Koźmińskiego, który uzyskał uzasadnienie decyzji w trybie dostępu do informacji publicznej, ocenia, że jego zdaniem decyzja GIF ma poważne wady prawne. - Sedno problemu jest bardzo proste: reklamą produktu jest tylko taki przekaz, którego celem jest skłonienie ludzi do kupienia leku. Liczy się więc to, co chciał osiągnąć nadawca komunikatu, czyli artysta, a nie to, jak odebrali go fani - zaznacza ekspert.

Podkreśla przy tym, że nie ma żadnego dowodu, że artyście zależało na zwiększeniu sprzedaży tego leku. Wręcz przeciwnie - jest on znany z tego, że konsekwentnie nie występuje w reklamach produktów sensytywnych, takich jak tytoń, alkohol czy leki. Nie czerpie też żadnego zysku ze wzmożonego popytu na ten konkretny lek.

Trybunał Sprawiedliwości UE postawił sprawę jasno już w 2011 r. w głośnym wyroku C-316/09 MSD Sharp & Dohme: o tym, czy mamy do czynienia z reklamą, decyduje zamiar promocyjny po stronie nadawcy. Sam fakt, że jakiś przekaz mógł przyczynić się do wzrostu sprzedaży, niczego jeszcze nie przesądza. Tymczasem GIF zrobił dokładnie to, czego TSUE robić nie kazał – uznał, że skoro fani zaczęli kupować lek, to znaczy, że piosenka jest jego reklamą. To pomylenie skutku z celem - wskazuje prawnik.

I zauważa, że na powyższy wyrok GIF w ogóle się nie powołał. W uzasadnieniu decyzji znalazł się za to wyrok TSUE w sprawie Damgaard (C-421/07). - Owszem, wyrok ten dopuszcza uznanie za reklamę przekazu osoby trzeciej działającej z własnej inicjatywy (bez zlecenia firmy farmaceutycznej) – ale tylko wtedy, gdy najpierw udowodni się jej zamiar promocyjny. I znów wracamy do punktu wyjścia – co jest, a co nie jest reklamą leku? – podkreśla dr Krzymowski.

Ekspert wskazuje też, że kierunek decyzji całkowicie ignoruje wolność artystyczną, ale kłóci się również z przepisami Konstytucji i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. - Jako prawnik od lat specjalizujący się w prawie farmaceutycznym uważam, że GIF powinien zmienić tę decyzję w trybie autokontroli – choć szczerze mówiąc, nie sądzę, żeby tak się stało. Pozostaje pocieszenie dydaktyczne: sprawa ta jest świetnym materiałem na zajęcia i z pewnością wykorzystam ją wśród studentów i aplikantów jako podręcznikowy przykład tego, jak prawa interpretować nie wolno - podsumowuje dr Krzymowski.

Co z wzorcem przeciętnego odbiorcy? 

Dr Anna Banaszewska, radca prawny (prowadzi indywidualną praktykę prawną), zaznacza, że argumentacja decyzji jest "zaskakująca". Wskazuje choćby na to, że organ całkowicie pomija, iż w przypadku ograniczeń swobody wypowiedzi artystycznej należy stosować zupełnie inne przepisy, a mianowicie art. 10 ust. 2 Konwencji. A zatem należy najpierw ustalić, czy ograniczenie przewidziane jest przez prawo, po drugie zweryfikować, czy ograniczenie jest celowe, czyli czy służy ochronie jednego celów z wymienionych w art. 10 ust. 2 Konwencji, a w ostatnim kroku - czy ingerencja ta jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie.

Uzasadnienie nie potwierdza, by którykolwiek z warunków wskazanych w powołanym przepisie był poddany analizie. Zamiast tego poświęca sporo czasu na weryfikację intencji autora oraz odbioru kilku wersów piosenki, nie odnosząc się jednak w ogóle do wzorca przeciętnego odbiorcy Solpadeine i nawet nie prześlizgując się po analizie wzorca przeciętnego odbiorcy piosenki. Tymczasem analiza charakteru danej treści powinna być prowadzona w odniesieniu do wzorca przeciętnego odbiorcy. Co więcej, uzasadnienie milczy również na temat przesłanek, którymi kierował się organ, czyniąc założenie, że w utworze znajduje się informacja o Solpadeine. Dla przypomnienia, neutralna informacja ogranicza się do przekazania faktów, jest rzetelna, obiektywna i nie ma na celu bezpośredniego zachęcania do nabycia towarów lub usług. Natomiast Taco Hemingway w żadnym wersie nie zawiera informacji, jak również reklamy, użycie nazwy w dwóch wersach jest po prostu realizacją prawa artysty do swobodnej wypowiedzi - mówi dr Banaszewska.