Prof. Kohutek: Aptekarze bezprawnie ograniczają konkurencję

Samorząd aptekarski myli się, twierdząc, że apteka która podpisuje umowę franczyzy nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Takie stanowisko prowadzi do zredukowania poziomu konkurencji między aptekami na obszarze cen czy dostępności leków dla pacjentów - uważa dr hab. Konrad Kohutek, profesor Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego

26 stycznia 2020 r. Krajowy Zjazd Aptekarzy („KZA”) podjął uchwałę  w sprawie rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej w razie, gdy podmiotem prowadzącym jest farmaceuta lub spółka farmaceutów. Uchwała ta określa sposób w jaki – zdaniem wspomnianego gremium  - należy pojmować przesłankę „rękojmi należytego prowadzenia apteki ogólnodostępnej”. Dawanie takiej rękojmi stanowi jeden z warunków uzyskania zezwolenia na prowadzenia  apteki  co wynika z art. 101 pkt 4 ustawy z 6.09.2001 r. prawo farmaceutyczne, na który to przepis wprost powołuje się  uchwała.

Czytaj: Po zmianie prawa co miesiąc z mapy Polski znika 60 aptek>>
 

W myśl Uchwały KZA - wspomnianej rękojmi nie daje farmaceuta lub spółka farmaceutów, jeżeli jest kontrolowany/a w sposób bezpośredni lub pośredni w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów („u.o.k.k.”), w szczególności jest podmiotem zależnym w rozumieniu tego przepisu. W swej dalszej części Uchwała KZA kazuistycznie wylicza przypadki, które – w ocenie KZA – stanowią przejaw podlegania takiej kontroli przez farmaceutę czy spółkę farmaceutyczną. To zarazem miałoby oznaczać, iż podmiot taki/spółka „nie działa samodzielnie i niezależnie”. Przykładowo, za przejaw braku takiej niezależności uznano posługiwanie się firmą innego przedsiębiorcy, zawarcie umowy franczyzowej lub partnerskiej.

Zajęte w Uchwale KZA  stanowisko w jest nieprawidłowe, pozostając w kolizji nie tylko z unormowaniami „regulacyjnymi” prawa farmaceutycznego,  ale i ze stosownymi przepisami u.o.k.k., ale także godząc w konkurencję jaka ma być chroniona w interesie publicznym. Ponadto budzi także poważne zastrzeżenia natury konstytucyjno-prawnej.

Uchwała wbrew ustawie

Ustawa prawo farmaceutyczne nie tylko nie zabrania prowadzenia działalności przez apteki pozostające pod kontrolą innego przedsiębiorcy, ale - co więcej - zawiera przepis, który wyraźnie przewiduje taką możliwość choć wprowadzając uwarunkowania w zakresie dopuszczalnego stopnia koncentracji rynku. Przepisem takim jest np. art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o to zezwolenie: „prowadzi na terenie województwa więcej niż proc. aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane (…) prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa”. Z przepisu tego jasno wynika, że w razie nieprzekroczenia „jednoprocentowego progu koncentracji” regulacje farmaceutyczno-prawne dopuszczają prowadzenie apteki przez przedsiębiorców pozostających pod kontrolą innego podmiotu w rozumieniu u.o.k.k.. Niedopuszczalne a zarazem niespójne jest zatem takie interpretowanie przesłanek ustawowych, czyli tu klauzuli rękojmi należytego prowadzenia apteki, które pozostaje w wyraźnej sprzeczności z unormowaniami ustawy, gdyż zakazuje zachowań w tym tworzenia struktur podmiotowych na rynku, które sam ustawodawca uznaje za dopuszczalne.

Franczyza nie prowadzi do przejęcia kontroli

Prowadzenie apteki w oparciu o wskazane w Uchwale KZA formy współpracy gospodarczej jak w np. - bardzo popularną w obrocie - umowę franczyzy z zasady nie prowadzi do utraty zależności podmiotu prowadzącego aptekę np. franczyzobiorcy i tym samym do uzyskania nad nim kontroli przez inny podmiot np. franczyzodawcę. Przy czym chodzi o kontrolę w rozumieniu art. 4 pkt 4 zd.1 u.o.k.k. Ustawa  antymonopolowa - w swym obszernym katalogu przypadków np. w  art. 4 pkt 4 lit. „a-f” u.o.k.k., w których zachodzi kontrola - nie wymienia umowy franczyzowej ani także innej wspomnianej w Uchwale KZA umowy, np. partnerskiej. Sam prawodawca tego rodzaju umowy nie traktuje zatem jako przypadku, w którym dochodzi do przejęcia kontroli. Katalog ten ma wprawdzie charakter przykładowy, jednakże standardowa umowa franczyzy nie prowadzi do przejęcia kontroli nad franczyzobiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 4 zd.1 u.o.k.k., a to z tego względu, iż nie daje franczyzodawcy możliwości wywierania decydującego wpływu na franczyzobiorcę. Zaś dysponowanie taką możliwością jest istotą wspomnianej kontroli. Analogiczne rozwiązanie obowiązuje także w prawie unijnym o czym mówi art. art. 3 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z 20.1.2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

O przedmiotowej kontroli można mówić tylko wtedy gdy jeden przedsiębiorca ma wyłączny i decydujący wpływ na strategiczne decyzje innego przedsiębiorcy zależnego, jak np. w sprawie biznesplanów, sposobów finansowania budżetów, powoływania członków zarządu. Wskazane stanowisko koresponduje z tym jakie zajmuje w tej materii zarówno Komisja Europejska  np. w pkt 19 skonsolidowanego obwieszenia dotyczącego kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (2008/C 95/01), jak i przedstawiciele doktryny krajowej i unijnej, a także sądy administracyjne w np. wyroku WSA z 2.10.2018 r. SA/Wa 701/18 - zgodnie z którym umowa o franczyzy z zasady nie pozwalafranczyzodawcy na sprawowanie kontroli nad franczyzobiorcą.

To nie jest firmanctwo

Posiadania wspomnianej kontroli nie uzasadnia także fakt posługiwania się przez franczyzobiorcę firmą franczyzodawcy. Nieporozumieniem jest postrzeganie prowadzenia działalności gospodarczej w tym apteki przez franczyzobiorcę jako przejawu tzw. firmanctwa. Taka praktyka to zachowanie „firmanta” - podmiotu firmującego działalność gospodarczą, którą w rzeczywistości prowadzi inna osoba. Firmanctwo zmierza do zatajenia działalności gospodarczej w celu uszczuplenia podatku, rodząc zarazem odpowiedzialność karno-skarbową. Franczyzobiorca prowadzi własną działalność gospodarczą, sam ponosząc związane z nią ryzyko ekonomiczno-finansowe, a fakt, iż prowadzi ją w oparciu o umowę franczyzy i w konsekwencji posługuje się firmą franczyzodawcy wynika z samej istoty franczyzy i w żadnym razie nie oznacza „zatajenia” tej działalności.

Uchwała ogranicza konkurencję

Skutkiem, a być może i celem, zajętego przez KZA stawiska jest ograniczenie konkurencji na rynku aptekarskim. Kreując de facto nową, a zarazem nieprzewidzianą w ustawie, przesłankę uzyskania zezwolenia na prowadzenia apteki wyklucza ona z tego rynku farmaceutów prowadzących działalność gospodarczą w ramach licznych – dopuszczonych przez prawo form kooperacji np. umowa franczyzy) zmierzając tym samym do – szkodliwego dla konsumentów - zredukowania poziomu konkurencji między aptekami w takich obszarach jak choćby cena czy wybór dostępność) leków. Takie postępowanie KZA nie tylko wykracza poza dopuszczalne ramy uznania  - pojęcia  klauzuli rękojmi należytego prowadzenia apteki, ale jest także antykonkurencyjne i stąd naruszające prawo antymonopolowe.

Samorządy zawodowe i ich praktyki podlegają pod reżim przepisów u.o.k.k.. Ustawa ta jako jej adresatów („przedsiębiorców”) traktuje także związki przedsiębiorców („izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszające przedsiębiorców (…), jak również związki tych organizacji”; zob. art. 4 pkt 2, w zw. z art. 4 pkt 1 lit. „d” u.o.k.k. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie i praktyce Prezesa UOKiK (który dotychczas kilkakrotnie prowadził postępowania przeciwko izbom aptekarskim wydając decyzję stwierdzającą naruszenie zakazów antymonopolowych). Uchwała KZA – jako „uchwała związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych” (art. 4 pkt 5 lit. „c” u.o.k.k.) – stanowi formę „porozumienia” w znaczeniu cyt. przepisu. Ponieważ zarazem ma ona co najmniej antykonkurencyjny skutek, narusza art. 6 u.o.k.k.

Reżim u.o.k.k. może być wprawdzie „wyłączony” przez tzw. ustawy regulacyjne, a taki charakter ma ustawa - Prawo farmaceutyczne. Podkreślania jednak wymaga, iż wspomniane „wyłączenie” jest zasadne tylko wówczas gdy określone „ograniczenie konkurencji” jest „dopuszczone na podstawie odrębnych ustaw” (art. 3 u.o.k.k.). O ile w komentowanym przypadku nie mam wątpliwości, że zachodzi ograniczenie konkurencji (wskutek Uchwały KZA), o tyle nie mam też wątpliwości, iż prawo farmaceutyczne takiego ograniczenia nie dopuszcza (żaden przepis go nie przewiduje), a co więcej, wyraźnie dopuszcza zachowania (struktury podmiotowe aptek), które KZA w swej Uchwale postanowił uznać za niedozwolone.

Wątpliwości konstytucyjno-prawne

Uchwała KZA budzi wątpliwości co do jej zgodności z Konstytucją RP.  Po pierwsze, „pod płaszczykiem” nieprawidłowej i niedopuszczalnej interpretacji rękojmi należytego prowadzenia apteki – wprowadza nową przesłankę prowadzenia działalności gospodarczej w sektorze farmaceutycznym. Tymczasem ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dozwolone tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny z art. 22 Konstytucji RP. Źródłem takiego ograniczania nie może być zatem akt podustawowy, w tym uchwała samorządu zawodowego. Trudno wskazać jaki interes publiczny, a tym bardziej „ważny” interes,  miałaby chronić Uchwała KZA. Przeciwnie, komentowany akt samorządu aptekarskiego - ograniczając konkurencję - godzi w ten istotny dla gospodarki i konsumentów/pacjentów, aspekt interesu publicznego, nie mając zarazem żadnego „uzasadnienia regulacyjnego” tj. takiego, które mogłoby legitymować ograniczenie konkurencji w imię realizacji innego ważnego interesu publicznego.

Po drugie, komentowana uchwała - wprowadzając rozwiązanie, które nie jest konieczne do realizacji ważnego interesu publicznego i nie wiadomo jakiego - koliduje z zasadą proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP będącą jedną z fundamentalnych zasad chroniących interesy przedsiębiorców przed nadmierną ingerencją w ich konstytucyjne prawa i wolności przez organy władcze administracyjne, w tym samorządowe. Po trzecie wreszcie, w odniesieniu do przyjętego przez KZA rozwiązania można mieć także wątpliwości co do jego zgodności z zasadą równości wobec prawa  z art. 32 Konstytucji RP – w danym przypadku równego dostępu do rynku farmaceutycznego.