Tymczasem ustna umowa zawarta pomiędzy stronami chociaż jest nieważna, to rodzi jednak skutki przy rozliczeniu inwestycji. Wykonawca, jeśli tylko ma środki na dokończenie inwestycji, powinien ją ukończyć, gdyż podstawą rozliczenia stron staną się przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Po odbiorze należy dokonać wyliczenia kosztów w oparciu o pisma dotyczące opisu prac i ich wyceny, notatki, ustalenia, czy wpisy do dziennika budowy oraz jeśli były sporządzane przekazywane kosztorysy powykonawcze potwierdzone przez inspektora nadzoru.
Umowa powinna jasno określać procedurę dokonywania zmian >>
Tryb zmiany umowy zawartej na podstawie przepisów ustawy Pzp przewidziany jest w art. 144 p.z.p. Zasadą jest, że do zmiany umowy dochodzi przez złożenie zgodnych oświadczeń woli. Zmiana umowy zawartej w trybie przepisów Pzp może nastąpić przez złożenie zgodnych oświadczeń woli obu stron, z zachowaniem przewidzianej dla tej umowy formy (art. 77 § 1k.c. w związku z art. 139 ust. 2 p.z.p.). Blankietowa zgoda wykonawcy na zmianę zakresu umówionego świadczenia narusza art. 140 ust. 1 i art. 144 Pzp, niemniej nie powoduje taka okoliczności, że robót nie będzie można w przyszłości rozliczyć.
Kłopot nastręczają prace, których nie można wyodrębnić z całokształtu wykonanego zadania. Pewnym rozwiązaniem może być porównanie efektu pierwotnego jaki był zamierzony z efektem końcowym. Przy takiej metodologii należy oszacować ogół robót i uwzględnić wartość pierwotnej oferty. Przyjęta wartość końcowa oraz wysokość kwot wypłaconych, da odpowiedź o różnicy jaka przysługuje jeszcze do wypłaty dla wykonawcy robót. Z reguły właśnie ta różnica będzie przedmiotem sporu.
Zmiana terminu realizacji zamówienia jest najczęściej zmianą istotną >>
Oczywistym jest, że jeśli obie strony umowy nie przestrzegały reguł jakie są wymagane przez ustawę Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny w zakresie sformalizowania robót dodatkowych, czy zamiennych, to taka sytuacja utrudnia ustalenie jakie konkretne prace były objęte umową, a które zostały wykonane jako dodatkowe czy zamienne, oraz czy dotrzymano terminów wykonania poszczególnych robót. W okolicznościach sporu, to wykonawca jest stroną słabszą, dlatego też powinien on już na etapie realizacji robót przejawiać nie tylko dobrą wolę ale również skrupulatność w dokumentowaniu ponoszonych kosztów.
Co więcej, wszczynanie sporu na etapie realizacji, może dla niego skończyć się niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, z konsekwencjami na przyszłość w postaci wykluczania z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Te okoliczności wykonawca musi eksponować aby nie być nadmiernie obciążony odpowiedzialnością za zaistniały tryb postępowania.
W podobnych sprawach bezdyskusyjnie znajduje zastosowanie art. 410 § 2 in fine k.c., zgodnie z którym świadczenie jest nienależne, jeżeli czynność zobowiązująca do jego wykonania była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Jednak należy przy tym przypomnieć, że zakres roszczeń przysługujących na podstawie bezpodstawnego wzbogacenia ogranicza się jedynie do wartości tego wzbogacenia, jest zatem znacznie skromniejszy w porównaniu z zakresem możliwych kontraktowych roszczeń odszkodowawczych. Wykonawca musi także pamiętać, że bezpodstawnie wzbogacony może bronić się tym, że jego wzbogacenie stało się nieaktualne (art. 409 k.c.).
Ekspert BCC: nieistotne zmiany w umowie są dopuszczalne >>
Jednak z uwagi na to, że przedmiotem wzbogacenia będzie najczęściej wartość wykonanych dodatkowo robót, to do absolutnie wyjątkowych będą należały przypadki zużycia lub utraty przez zamawiającego wartości tego wzbogacenia. Poza tym w każdym przypadku ewentualnego wyzbycia się majątku zamawiający i tak musiałby się zmierzyć z treścią wspomnianego przepisu in fine, stanowiącą, że obowiązek zwrotu korzyści jednak istnieje jeśli wzbogacony powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu, co w omawianych przypadkach będzie regułą.
Można także wspomnieć o kolejnej przesłance wyłączającej uprawnienie do żądania zwrotu nienależnego świadczenia, która uregulowana została w art. 411 k.c. Chodzi o sytuację, w której wykonawca miał świadomość, że nie był do świadczenia zobowiązany. Jednakże ta przesłanka również doznaje wyłączenia w art. 411 pkt 1) k.c. in fine, który stanowi, iż w przypadku spełnienia świadczenia w wykonaniu nieważnej czynności prawnej, można żądać zwrotu, pomimo świadomości braku zobowiązania.
Podsumowując, dla oceny czy wykonane roboty miały charakter dodatkowych istotna jest nie tyle możliwość ich wcześniejszego przewidzenia, co okoliczność czy były objęte zasadniczą umową, czy nie były. W drugiej kolejności bada się czy roboty dodatkowe wykonane objęte zostały dodatkową umową. W toku sporu może więc okazać się, że uchylanie się przez zamawiających od formalizacji zawarcia umowy o wykonanie robót dodatkowych w efekcie może doprowadzić do poniesienia przez nich większych wydatków. Zawierając pisemną umowę z wykonawcą zamawiający może negocjować jej warunki i ma wpływ na ukształtowanie wynagrodzenia. Natomiast unikając formalizacji zamawiający przede wszystkim naraża się na proces i jego koszty, a także ponosi ryzyko wyceny prac, która będzie od niego całkowicie niezależna.
Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych