Kwestia dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego uregulowana została w art. 144 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z brzmieniem tego artykułu zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Z powyższego wynika zatem, że zasadą jest niedopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym ustawodawca dopuścił od tej zasady wyjątki.

Po pierwsze, zmiana umowy będzie możliwa jeżeli ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty (argumentum a contrario). Po drugie, zmiana umowy będzie możliwa, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Analizując dopuszczalność aneksowania umowy w sprawie zamówienia w pierwszym rzędzie rozważyć zatem należy, czy planowana zmiana ma charakter nieistotny w stosunku do treści oferty. Jeżeli bowiem okaże się, że zmiana ta ma charakter nieistotny, to art. 144 ust. 1 p.z.p. nie stanowi żadnej przeszkody dla jej wprowadzenia. Jednocześnie bez znaczenia jest wówczas, czy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W literaturze przedmiotu dość zgodnie wskazuje się, że przy ocenie, czy dana zmiana ma charakter istotny należy mieć na uwadze wpływ takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu. Z istotną zmianą postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone, względnie gdy wprowadzone zmiany powodują, że wykonawcy mogliby złożyć inne oferty, tj. na innych warunkach niż wskazane w SIWZ, bez narażania się na ich odrzucenie jako niezgodne z treścią SIWZ.

Taką właśnie wykładnię art. 144 ust. 1 p.z.p. uzasadnia wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA - OTS Originaltext - Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, w którym ETS wskazał, iż „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (...) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia”.

Podkreślić trzeba, że na takie właśnie rozumienie pojęcia zmiany nieistotnej wskazywano także podczas prac legislacyjnych dotyczących art. 144 ust. 1 p.z.p. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI Kadencji) wskazano, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

W świetle powyższego stwierdzić trzeba, że nie istnieje żaden katalog zmian istotnych i nieistotnych umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku. Tym samym kategoryczne stwierdzenia, że np. zmiana wynagrodzenia stanowi zawszę zmianę istotną, nie mogą być uznane za prawidłowe. Natomiast prawidłowa odpowiedź na pytanie, czy daną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego uznać należy za istotną czy nieistotną brzmi: „to zależy”. Trzeba bowiem zawsze zbadać okoliczności faktyczne danego przypadku, tj. zakres, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiące przyczynę zmiany umowy, wpływ zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównanie sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców.

Generalnie stwierdzić można, że dopuszczalna będzie zmiana umowy o charakterze istotnym, jeżeli jej przyczyny odnoszą się w równym stopniu do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu lub potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, tj. wynikają z okoliczności niezależnych od osoby wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w sytuacji, gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych warunkach.

W najnowszym orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że zastąpienie kluczowego podwykonawcy może w wyjątkowych przypadkach stanowić zmianę istotną, zwłaszcza jeśli skorzystanie z jego usług było czynnikiem rozstrzygającym o zawarciu umowy pomiędzy stronami (sprawa C-91/08 Wall AG v. Frankfurt nad Menem).

Dariusz Ziembiński, ekspert BCC ds. zamówień publicznych

Źródło: www.bcc.org.pl