Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Zamawiający ma więc olbrzymią swobodę w określaniu sposobu komunikowania się z wykonawcami.
Swoboda ta ograniczona jest jedynie przepisami bezwzględnie obowiązującymi, które stawiają dla określonych czynności wymóg zachowania odpowiedniej formy. Tak jest na przykład z dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. 2013 r., poz. 231) mogą być składane wyłącznie w formie oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcę.
Potwierdzenie kopii za zgodność z oryginałem nie może budzić wątpliwości >>
Zamawiający określając w SIWZ sposób porozumiewania się w wykonawcami może dopuścić przekazywanie korespondencji faksem lub drogą elektroniczną. Nie może jednak nigdy wyłączyć możliwości przesyłania korespondencji w formie pisemnej (art. 27 ust. 3 ustawy pzp). Przypomnijmy, iż zgodnie z art. 78 kc do zachowania formy pisemnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie a w przypadku dokumentu elektronicznego, opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Forma pisemna jest zatem zachowana wówczas gdy zamawiający otrzymuje oryginalnie podpisany dokument.
Zarówno skan dokumentu przesłany za pomocą poczty elektronicznej, jak i jego kopia przesłana za pomocą faksu, nigdy nie będzie równorzędna z dokumentem w formie pisemnej. Przy okazji orzekania o możliwych sposobach wniesienia odwołania podkreślała to także Krajowa Izba Odwoławcza, stwierdzając, iż forma pisemna będzie zachowana jeżeli pod treścią odwołania zostanie umieszczony oryginalny podpis osoby uprawnionej do reprezentowania wykonawcy. Oznacza to także, iż nie jest możliwe przesłanie odwołania za pomocą faksu. Nie zostanie wówczas zachowany wymóg pisemności (zob. np. Postanowienie KIO z dnia 13 lipca 2011 r. KIO 1449/11).
Odwołanie wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie korzysta bowiem z ułatwień wprowadzanych przez zamawiającego na podstawie art. 27 ust. 1 do SIWZ, podobnie jak wcześniej wymienione dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Na tym tle warto zwrócić uwagę, iż zamawiający musi w sposób uważny formułować wymagania w zakresie dopuszczalnego sposobu przesyłania dokumentów. Nie może bowiem w SIWZ czy w ramach pouczeń wpisywanych np. do wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, wprowadzać możliwości przesłania dokumentów faksem lub pocztą elektroniczną jeżeli ustawodawca zastrzegł dla tych dokumentów wymóg zachowania innej formy niż niepoświadczona kopia.
Czy wydruki ze stron internetowych muszą być potwierdzone za zgodność z oryginałem? >>
Jeżeli bowiem zamawiający popełni już taki błąd to Wykonawca, który zastosował się do jasnego i precyzyjnego w treści pouczenia co do sposobu porozumiewania się z zamawiającym, działający w zaufaniu do treści przekazanych mu zaleceń nie może ponosić następnie negatywnych konsekwencji w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty, nawet wówczas gdyby pouczenie sformułowane przez zamawiającego było błędne (Wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2013 r. KIO 2689/13).
Podobnie z resztą jest w sytuacji formułowania przez zamawiającego wymogów „na wyrost”. „W przypadku przewidzianego w art. 85 ust. 2 p.z.p. oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą brak zastrzeżenia formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Przyjęcie, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawcy winni składać w formie pisemnej pod rygorem nieważności oznaczałoby niepotrzebne wydłużenie postępowania, mogłoby naruszyć zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (gorsza sytuacja wykonawców, których siedziby znajdują się w znacznej odległości od siedziby zamawiającego), a nadto narażać wykonawców na dodatkowe koszty (dłuższe postępowanie to konieczność ponoszenia kosztów związanych z przedłużeniem ważności wadium). Oznaczałoby nadmierny formalizm tego postępowania, który przepis art. 27 ust. 1 p.z.p. ma ograniczać” (Wyrok KIO z dnia 18 listopada 2013 r. KIO 2580/13).
Zamawiający formułując w SIWZ wymogi co do sposobu porozumiewania się musi jednakże czynić to z rozmysłem. Jeżeli bowiem określi, iż „oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują za pomocą faksu” to musi respektować wprowadzoną przez siebie zasadę. Oznacza to, iż sam wysyłając korespondencję nie powinien już korzystać z poczty email. Jeżeli bowiem wprowadzi inny środek komunikacji, niewymieniony w SIWZ to musi liczyć się z ryzykiem, iż informacja nie dotrze do adresata, co obciążać będzie zamawiającego. Podobnie, jeżeli zamawiający wyśle korespondencję drogą elektroniczną a wykonawca tą samą droga na nią odpowie, to zamawiający nie będzie już mógł podnieść zarzutu, iż wykonawca odpowiedział niezgodnie z zasadami określonymi w SIWZ. Zasady te podkreślała w orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza.
@page_break@
Bez wątpienia jednak trudno już dzisiaj zrozumieć ograniczenie przez zamawiających dopuszczalnych sposobów komunikowania się z wykonawcami jedynie do formy pisemnej i faksu. W szczególności biorąc pod uwagę fakt, iż faks jako narzędzie komunikacji najlepsze lata i szczyt popularności ma już za sobą i został niemal powszechnie zastąpiony przez pocztę elektroniczną. Jednocześnie dokument przesłany za pomocą faksu niczym nie różni się od dokumentu przesłanego w formie zeskanowanej. Obie formy pozwalają jedynie na przesłanie kopii dokumentów i to kopii, która nigdy nie będzie poświadczona za zgodność z oryginałem (pomijam tutaj kwestię elektronicznego podpisywania dokumentów).
Z jeszcze bardziej niezrozumiałych względów zamawiający niekiedy wymagają dla „ważności” korespondencji przesłanej emailem lub faksem jej potwierdzenia pisemnego. Można bowiem spotkać postanowienia SIWZ brzmiące następująco: „W przypadku przesłania korespondencji za pomocą faxu lub drogą elektroniczną, zamawiający wymaga potwierdzenia na piśmie. Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomocą faksu lub drogą elektroniczną e – mail, uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do Zamawiającego przed upływem terminu faksem lub drogą elektroniczną a oryginał został przesłany pocztą”.
Pomijając fakt, iż tego rodzaju postanowienie wydaje się być sprzeczne z art. 27 ust. 1 ustawy pzp, która jasno wskazuje, iż wszystkie sposoby komunikacji zostały ze sobą zrównane i ustawodawca nie uzależnił skuteczności czy też liczenia terminu doręczenia, oświadczeń przesłanych drogą elektroniczną lub faksem od ich pisemnego potwierdzenia, to zapis taki rodzi szereg komplikacji proceduralnych. Nie wiadomo bowiem jak liczyć dotrzymanie terminu doręczenia. Jeżeli wykonawca został wezwany w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, to może je przesłać w dowolnej określonej przez zamawiającego na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy pzp formie.
Ustawodawca nie przewidział bowiem dla tego oświadczenia żadnej formy szczególnej. Zamawiający wyznaczył termin złożenia wyjaśnień na dzień 1 czerwca. W tym terminie wpłynęły do zamawiającego wyjaśnienia drogą elektroniczną. Jak długo zatem zamawiający miałby czekać na ich oryginał przesłany pocztą? Czy postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego powinno być wstrzymane na 7, 14 a może 21 dni? Jak postąpi zamawiający jeżeli dokument przesłany pocztą tradycyjną będzie miał nieco inne brzmienie od dokumentu przesłanego pocztą elektroniczną? Poważnie traktując swoje postanowienie z SIWZ zamawiający powinien stwierdzić, iż nie przesłano oryginału wyjaśnień być może odrzucić ofertę z uwagi na ich niezłożenie (wszak „za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do Zamawiającego przed upływem terminu faksem lub drogą elektroniczną a oryginał został przesłany pocztą” a więc te dwa elementy muszą zaistnieć). Trudno jednak uwierzyć aby taka interpretacja ostała się w postępowaniu odwoławczym.
Niezależnie od tego z jakiej jednak formy komunikacji z wykonawcami zamawiający korzysta to zawsze musi czynić to z zachowaniem należytej staranności. „Jeśli zamawiający dopuścił możliwość porozumienia się z wykonawcami drogą elektroniczną, to winien upewnić się przed przesłaniem informacji o odrzuceniu oferty, czy oświadczenie kieruje na prawidłowy adres. Skoro zamawiający nie ustalił adresu, na jaki powinien przesyłać korespondencję w formie elektronicznej, to taki brak staranności nie może prowadzić do pozbawienia wykonawcy możliwości obrony swoich praw w postępowaniu” (Wyrok KIO z dnia 3 lutego 2014 r. KIO 104/14). Tę zdroworozsądkową zasadę należy rzecz jasna odnieść zarówno do korespondencji przesyłanej faksem jak i pocztą tradycyjną.
Na koniec warto zwrócić uwagę na przepis art. 27 ust. 3 ustawy pzp. Zgodnie z wyrażoną w nim normą zamawiający określając dopuszczalny sposób przekazywana oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może czynić tego w sposób ograniczający konkurencję.
