Tymczasem z punktu widzenia efektu osiąganego w wyniku wykonania umowy o zamówienie publiczne, stosunek wiążący pracownika z wykonawcą ma zasadniczo charakter wtórny.

Wprowadzenie wymagania zatrudniania na umowę o pracę nie może nastąpić bez uprzedniej analizy m.in. z tego powodu, że wymóg zatrudniania na umowę o pracę nie może z założenia dotyczyć wszystkich rodzajów zamówień i każdego przedmiotu zamówienia. Uprawnienie do wymagania zatrudniana w ramach umowy o pracę wynika ze znowelizowanego art. 29 pkt 4 ustawy Pzp, według którego zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z jego realizacją, w tym wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Uprawnienia zamawiającego dotyczą więc tylko i wyłącznie robót budowlanych i usług i to tylko wówczas, gdy taka potrzeba wynika z charakteru świadczenia lub innych właściwości znajdujących swe źródło w przedmiocie zamówienia.

Niestety znowelizowany art. 29 ustawy Pzp nie daje żadnych wskazówek interpretacyjnych, ani odpowiedzi na podstawowe pytanie, tj. nie wskazuje jakiego rodzaju przedmioty zamówienia, bądź jakie cechy charakterystyczne dla danego rodzaju czynności wykonywanych w ramach robót budowlanych lub usług, mogą być uzasadnieniem dla wprowadzenia wymogu zatrudniania w ramach stosunku pracy. Takiej odpowiedzi nie znajdujemy też w zmienionym art. 36 ustawy Pzp. Zgodnie z dodaną treścią art. 36 ust. 2 pkt 9 lit d w sytuacji, gdy wymaga się od wykonawców zatrudniania osób na umowę o pracę SIWZ musi określać rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę.

Powyższe przepisy należy interpretować łącznie, co oznacza, że zamawiający określając rodzaj czynności niezbędnych do wykonania świadczenia, które mają być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę musi kierować się przedmiotem lub charakterem tych czynności. Innymi słowy, przygotowując postępowania trzeba będzie stwierdzić, które z czynności, zajęć, elementów objętych opisem przedmiotu zamówienia są z jednej strony niezbędne do realizacji zamówienia, a ich charakter uzasadnia wprowadzenie wymogu zatrudniania na umowę o pracę osób je wykonujących. Na marginesie zasadniczego nurtu niniejszych rozważań można się też zastanawiać nad uzasadnieniem wprowadzenia pojęcia czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, co sugeruje występowanie też innego rodzaju czynności. Nie będzie to łatwe zadanie, ponieważ prawna podstawa zatrudnienia osób zaangażowanych w realizację publicznego kontraktu, ma absolutnie wtórne znaczenie dla uzyskanego przez zamawiającego efektu świadczenia wykonawcy. Jako przykład można podać usługi inżynierskie, wśród których często spotykanymi w ramach realizacji kontraktów budowlanych są usługi nadzorowania realizacji takich kontraktów. Czy obowiązki wykonywane przez głównego Inżyniera Kontraktu związanego umową cywilnoprawną z wykonawcą będą wykonywane w inny sposób wówczas, gdy będą realizowane w ramach umowy o pracę? Czy proste roboty budowlane związane np. z pracami remontowymi takie jak przykładowo tynkowanie, malowanie, prace brukarskie mają charakter uzasadniający wprowadzenie wymogu wykonywania tego rodzaju prac przez pracowników związanych stosunkiem pracy, a nie np. umową zlecenia?

Z punktu widzenia efektu osiąganego w wyniku wykonania umowy o zamówienie publiczne, stosunek wiążący pracownika z wykonawcą ma zasadniczo charakter wtórny. Niedoprecyzowany charakter nowych przepisów niewątpliwie będzie utrudniał ich zastosowanie. Słuszna intencja wyposażenia zamawiających w narzędzie do wpływania na zatrudnianie osób fizycznych przy realizacji publicznych zleceń została jednak wyartykułowana w taki sposób, iż w praktyce trudno będzie wskazać przy jakich czynnościach wymóg zatrudnienia na umowę o pracę nie będzie budzić wątpliwości.