Zważywszy na liczbę przedsiębiorców, którzy byli, są lub będą beneficjentami pomocy unijnej zaskakiwać może stosunkowo skromne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.

Od samego początku ścierają się dwie koncepcje. W myśl pierwszej podmiot (beneficjent) realizujący w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej projekt współfinansowany ze środków unijnych, może się legitymować doświadczeniem zdobytym w wyniku jego realizacji na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zwolennicy tego podejścia (dość z resztą szeroko stosowanego w praktyce) wychodzą z założenia, iż podmiot taki bez wątpienia zdobył doświadczenie realizując własny projekt. Przykładowo: jeżeli warunek udziału w postępowaniu został tak skonstruowany, iż wymagane jest wykazanie realizacji co najmniej jednej usługi szkoleniowej dla co najmniej 300 osób łącznie, to warunek ów spełni beneficjent, który realizował projekt szkoleniowy w ramach którego przeszkolono taką liczbę osób. Wychodzi się z założenia, że doświadczenie jest kwestią faktu, nabywa się je przez wykonywanie czynności. Bez znaczenia natomiast pozostaje rygor prawny w jakim są one wykonywane, charakter umowy czy sposób nadzoru nad jej wykonywaniem.

Nieuwzględnienie doświadczenia zdobytego poza państwami - członkami GPA >>>

W konsekwencji na potrzeby wykazania, iż dane usługi zostały wykonane należycie przedkładane są przez wykonawców w charakterze poświadczeń z rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016 r., poz. 1126) bądź to zaświadczenie pochodzące od Instytucji Pośredniczących bądź też oświadczenia własne wykonawców. Tego rodzaju podejście zaprezentowano m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2016 r. KIO zaakceptowała (choć trzeba przyznać w dość specyficznym stanie faktycznym) wykazane przez wykonawcę na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, doświadczenie zdobyte w charakterze beneficjenta realizującego projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej.

O ile trudno moim zdaniem dyskutować z faktem, iż podmiot realizujący projekt zdobył jakieś doświadczenie, to nie jestem przekonany czy jest do doświadczenie jakie powinno być wykazywane na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przede wszystkim w przepisach o zamówieniach publicznych, a konkretnie w rozporządzeniu o dokumentach mowa jest o doświadczeniu płynącym z realizacji usług. Po drugie dla wykazania, iż owe usługi muszą być wykonane należycie konieczne jest przedstawienie stosownego dowodu, przy czym dowodami „są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane” (§ 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia). Przed wydaniem aktualnie obowiązującego rozporządzenia, jego dowodami tymi były poświadczenia, co do których nie wskazywano wystawcy (§ 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, Dz.U. 2013 r., poz. 231).

Pomimo, że różnica w zakresie sposobu dowodzenia należytego wykonania pomiędzy rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. a aktualnym z rozporządzeniem Ministra Rozwoju jest zasadnicza, to nadal aktualna pozostaje kwestia czy Instytucja Pośrednicząca może w ogóle wystawić tego rodzaju referencję/poświadczenie.

@page_break@

Po pierwsze trudno w ogóle mówić o tym, aby beneficjent realizujący projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej realizował „usługę” na rzecz Instytucji Pośredniczącej. W ogóle trudno stwierdzić aby pomiędzy nim a Instytucją Pośredniczącą istniał jakikolwiek stosunek zlecenia. Przede wszystkim beneficjent realizuje działania własne i na własne potrzeby. Usługi, które są (przeważnie) świadczone w ramach projektu są usługami świadczonymi na rzecz podmiotów trzecich. Przykładowo, jeżeli beneficjent realizuje projekt, którego przedmiotem jest szkolenie bezrobotnych, to usługi szkoleniowe świadczone są przez niego nie na rzecz Instytucji Pośredniczącej ale na rzecz uczestników szkoleń. To jest faktyczny odbiorca usług. Jeżeli beneficjent w ramach realizowanego przez siebie projektu realizuje badania naukowe, to są one realizowane na własną rzecz, w ramach własnej działalności a instytucja pośrednicząca nie jest podmiotem zlecającym ich realizację. W ostatnim przykładzie zakładam brak realizacji badań na rzecz np. przedsiębiorców jako osób trzecich (zob. np. wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2014 r.)

Podmiot udostępniający zasoby powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia >>>

Jeżeli jednak to jeszcze nie przekonuje, to pozostaje drugie pytanie – kto może wystawić referencję, czy tez wcześniej poświadczenie?

Niezależnie od brzmienia przepisów rozporządzenia o dokumentach, musi to być bez wątpienia podmiot posiadający wiedzę o jakości wykonania. Celem prezentacji tego dowodu jest bowiem wykazanie należytej realizacji zamówienia. Czy więc Instytucja Pośrednicząca jest w stanie wystawić dokument, z którego wynikać będzie należyte wykonanie zamówienia? (zakładamy na tę chwilę błędnie, iż projekt w ogóle może być potraktowany jako usługa-zamówienie).

W wyroku z dnia 1 sierpnia 2016 r. KIO analizowała ten problem i stwierdziła, że „kluczowym elementem realizacji tego typu projektów jest uzyskanie założonych w projekcie wskaźników. Informacja o wykonaniu danego wskaźnika musi być przedstawiona Beneficjentowi wraz z końcowym wnioskiem o płatność. Wskaźnik ten podlega każdorazowej kontroli ze strony Instytucji Pośredniczącej. Odnosząc się do argumentacji […], iż poświadczenia realizacji usług […] powinny pochodzić od odbiorców tych usług (osób poszukujących pracy lub pozostających bez zatrudnienia) - oraz złożonych dowodów m. in. sprawozdań z realizacji PO KL, zasad kontroli PO KL - zgodzić należy się z Zamawiającym, że wspomniane projekty skierowane były nie do poszczególnych bezrobotnych, lecz były projektami wybranymi do dofinansowania i rozliczonymi przez Instytucje Pośredniczące. To Instytucje Pośredniczące rozliczając projekt weryfikowały wykonanie w oparciu o dokumentację posiadaną przez wykonawcę. Jak wskazał Zamawiający bezrobotny lub pozostający bez zatrudnienia mógłby potwierdzić realizację takiego projektu, który byłby realizowany wyłącznie w stosunku do niego, a wszystkie wskaźniki wiązałby się tylko z jego uczestnictwem. Nie ulega również wątpliwości, że bezrobotny lub pozostający bez zatrudnienia będąc uczestnikiem projektu nie posiada wiedzy i kompetencji, aby obiektywnie ocenić realizację całego projektu. Osoba taka jest jedynie jej uczestnikiem. Zatem wiedzę o tym, czy wskaźnik został osiągnięty dla całego projektu rozumianego jako usługi, nie posiadał żaden z jej uczestników. Uczestnicy takiego projektu nie dysponują informacjami dotyczącymi osiągniętych wskaźników, ani nie są w stanie ocenić czy projekt został zrealizowany zgodnie z nimi.”.

W konsekwencji KIO uznała, że poświadczenie wystawione przez Instytucję Pośredniczącą może dokumentować należytą realizacją  usługi.

Jest to podejście wynikające z wadliwej analizy zakresu kompetencji Instytucji Pośredniczących, aktualnie wynikającego z Ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. 2016 r., poz. 217 ze zm.). Jeżeli bowiem godzimy się, iż celem składania referencji czy poświadczeń jest weryfikacja jakościowa usług, to Instytucje Pośredniczące takiej w ogóle nie dokonują. Badając prawidłowość realizacji umowy o dofinansowanie, na podstawie której realizowany jest projekt Instytucja koncentruje się na terminowości, realizacji wskaźników np. w zakresie ilości przeszkolonych osób czy ilości wydanych publikacji. Instytucja Pośrednicząca bada te aspekty umowy i realizacji projektu, które mają wpływ na osiągnięcie celów projektu. Poza zakresem jej zainteresowania znajduje się natomiast ocena jakości świadczonych usług na rzecz podmiotów trzecich. Nie bada zatem poziomu zadowolenia osób uczestniczących w szkoleniach, ich poziomu organizacyjnego itp. itd. Badać by to mogła jedynie, gdyby beneficjent ujął tego typu kategorie wśród wskaźników realizacji projektu.

Możliwość wykazywania doświadczenia zdobytego w wyniku realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych była kilkukrotnie negowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyroki z dnia 3 stycznia 2014 r. czy z dnia 19 października 2009 r. W mojej opinii to podejście jest prawidłowe.

LEX Zamówienia Publiczne
Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne
Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami