Kwestia dopuszczalności takiego rozwiązania nie jest wolna od kontrowersji, gdyż niewątpliwie ogranicza konkurencję, a samo uzasadnienie dla jego wprowadzania nieraz jest kwestionowane przez pryzmat zasady proporcjonalności.

Porozumienie GPA przewiduje rozwiązania, które poprzez implementację do krajowych porządków prawnych państw – stron umowy, zapewnić mają możliwie szerokie otwarcie ich rynków na międzynarodową konkurencję . Co jednak istotne, GPA oparte jest na zasadzie wzajemności, czego konsekwencją jest zniesienie barier jedynie pomiędzy sygnatariuszami porozumienia, do których obecnie zalicza się 43 państwa.

Zrewidowane Porozumienie GPA weszło w życie >>>

Warto natomiast zauważyć, iż do porozumienia nie przystąpiły m. in. Chiny, Turcja czy Rosja. Kluczowe jest jedynie pytanie, czy polityczne rozstrzygnięcia na poziomie prawnomiędzynarodowym – jakim bez wątpienia jest decyzja danego państwa o przystąpieniu do GPA – powinno mieć przełożenie na warunki udziału w postępowaniach prowadzonych przez polskich zamawiających?

Jako przykład rozwiązania kwestionowanego z wyżej opisanych względów wskazuje się stosowanie przez wykonawcę wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia, na potwierdzenie czego powinien on przedłożyć wykaz zrealizowanych zamówień na obszarze państw będących stronami porozumienia GPA.

Rozwiązanie to stanowi niewątpliwe utrudnienie przede wszystkim dla wykonawców spoza UE, którzy często legitymują się bardzo dużym doświadczeniem zdobytym na rodzimym rynku lub rynkach tzw. państw rozwijających się, a obecnie zamierzają umocnić swoją pozycję w Europie. Jednocześnie zdarza się, iż tego rodzaju wymóg uderza również w wykonawców z państw członkowskich, którzy swoje doświadczenie gromadzili poza obszarem Unii Europejskiej, ale mimo to zdobyte przez nich referencje nie pozwalają wziąć udziału w postępowaniu organizowanym na ich rodzimym rynku.

Nad tym zagadnieniem pochyliła się Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 2562/14, toczącym na skutek wniesienia przez fińskiego wykonawcę odwołania na opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość legitymowania się wyłącznie doświadczeniem w realizacji projektów na obszarze państw GPA, przy czym jako uzasadnienie dla wprowadzenia kwestionowanego wymogu wskazywał uwarunkowania istniejące w państwach GPA, a które wymagają wykonania zamówienia na wyższym poziomie w stosunku do państw mniej rozwiniętych, co ma szczególne znaczenie w przypadku tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia jak dostawa i montaż bloku gazowo-parowego w elektrociepłowni.

Polecamy
X Konferencja Zamówień Publicznych: Prawo zamówień publicznych po nowelizacji wdrażającej dyrektywy UE
  • rzetelna i aktualna wiedza

 

Ponadto na swoją obronę zamawiający podnosił również, że z uwagi na znaczną liczbę państw – członków GPA, wprowadzenie takiego wymogu pozostawało bez wpływu na uczciwą konkurencję. Argumentacja zamawiającego nie przekonała jednak Izby, w ocenie której wprowadzenie takiego rozwiązania stanowiło „nieuzasadnione, nie związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji”. Co istotne Izba uznała, że bez znaczenia pozostaje w tym wypadku liczba państw, które do porozumienia przystąpiły.

Przytoczone orzeczenie nawiązuje do wcześniejszego wyroku Izby, dotyczącego postępowania o sygn. akt KIO 1820/11, w którym zakwestionowano wymóg odnoszący się do doświadczenia inżyniera kontraktu zdobytego przy projektach realizowanych wyłącznie państwach należących do porozumienia GPA.

Zamawiający twierdził, że dopuszczalne jest takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, które będzie odpowiadało oczekiwaniom zamawiającego i jednocześnie gwarantowało należyte wykonanie umowy, z zastrzeżeniem, że wymóg Argumentowano, że skoro inżynier kontraktu, jako osoba wspomagająca zamawiającego w realizacji inwestycji, miał za zadanie doradzać zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych związanych z budową elektrowni, to w pełni uzasadniony był wymóg posiadania doświadczenia zdobytego przy realizacji podobnego projektu w jednym z państw GPA, gdzie funkcjonują systemowo zbliżone rozwiązania w zakresie zamówień publicznych.

Jednakże i w tym przypadka Izba nie przychyliła się do argumentacji zamawiającego. W jej ocenie wymóg odnoszący się do doświadczenia inżyniera kontraktu zdobytego w państwach – stronach GPA nie odpowiadał zakresowi jego zadań, bowiem jak stwierdzono w uzasadnieniu wyroku „specyfika budowy bloków w elektrowniach węglowych nie jest determinowana materią treścią Porozumienia GPA”. Izba podkreśliła również, iż z perspektywy obowiązków inżyniera kontraktu ewentualne znaczenie może mieć znajomość krajowego prawa budowlanego lub energetycznego, które wszak nie jest zharmonizowane w państwach GPA, a również z samej treści SIWZ nie wynikało, aby inżynier kontraktu miał być samodzielnie przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę bloku energetycznego.

Warto jednak zwrócić uwagę art. 25 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych i odpowiadający mu art. 43 dyrektywy 2014/25/UE dotyczącej zamówień sektorowych, które nie miały odpowiedników we wcześniejszych dyrektywach. Zgodnie z przywołanymi przepisami „instytucje zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i Porozumienia [GPA – przyp. własny] traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii”. Skoro odwołano się nie tylko do aspektów podmiotowych, mających zapewnienie równego traktowania przedsiębiorców pochodzących z państw GPA, ale również do przedmiotu tych zamówień, to dopuszczalne wydaje się twierdzenie, że przepisy odnoszą się także do zamówień zrealizowanych na terenie sygnatariuszy porozumienia (w przeciwnym razie, dla zagwarantowania równego traktowania samych wykonawców, wystarczające byłoby odniesienie się tylko do ich pochodzenia, bez odwoływania się do robót budowlanych, dostaw i usług). Z powyższego można więc wywieść, że kontrakty wykonane w państwach – członkach GPA powinny być traktowane równorzędnie ze zrealizowanymi w państwie członkowskim, jednakże a contrario mogłoby stanowić podstawę dla dyskryminacyjnego podejścia względem zamówień realizowanych w państwach trzecich i w konsekwencji pozwolić na ich nieuwzględnienie przy badaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia.

Omawiane zagadnienie jest tylko częścią szerszej dyskusji na temat braku symetrii pomiędzy dostępem do zamówień publicznych na rynkach UE i w państwach niebędących członkami GPA. Obecne obowiązujące uregulowania w niewielkim tylko stopniu pozwalają na ograniczenie możliwości zdobycia zamówienia przez wykonawców z państw, które nie zapewniają wzajemności w dostępie do własnych zamówień (por. niestosowany w praktyce art. 138c ust. 1 pkt 4 Pzp). Z ciekawych inicjatyw legislacyjnych należy zwrócić uwagę na projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie dostępu towarów i usług z państw trzecich do rynku wewnętrznego Unii w zakresie zamówień publicznych oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych towarów i usług do rynków zamówień publicznych państw trzecich . Warto przy tym zauważyć, że prace nad wcześniejszą propozycją Komisji Europejskiej (z 2012 r.) w tej materii były już raz podjęte, jednak wskutek sprzeciwu wielu państw członkowskich zostały ostatecznie zarzucone.