Uprawnienia do wykonania zamówienia przez każdego członka konsorcjum

Łączenie potencjałów dotyczących wiedzy i doświadczenia, zaplecza technicznego i kadrowego oraz potencjału ekonomicznego i finansowego jest powszechnie dopuszczalne i co do zasady nie budzi zastrzeżeń. Inaczej przedstawia się zagadnienie odnośnie uprawnień do realizacji zamówienia w znaczeniu nadanym art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Na tym tle często pojawia się wątpliwość, czy każdy przedsiębiorca składający wspólną ofertę musi legitymować się uprawnieniami do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa wymagają posiadania przedmiotowych uprawnień, czy też wystarczające jest aby uprawnienia posiadał jeden z członków konsorcjum?

W ocenie autora, wymóg posiadania uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia przez każdego z konsorcjantów będzie uzasadniony jedynie wówczas, gdy każdy z elementów składających się na przedmiot zamówienia wymaga posiadania uprawnień. Niestety przepisy ustawy p.z.p. nie regulują tej kwestii ograniczając się jedynie do wskazania, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia (art. 23 ust. 3 p.z.p.). W praktyce prowadzonych postępowań można spotkać się z dwoma stanowiskami.

Według pierwszego, każdy z uczestników konsorcjum winien dysponować uprawnieniami jakie są wymagane dla realizacji zamówienia. Przedstawicielem tego poglądu jest m.in. Pan Jerzy Pieróg, według którego, skoro przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia, to jest to równoznaczne z obowiązkiem stosowania do podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie tych samych przepisów co do pojedynczego wykonawcy. Powyższe stanowisko odnajdujemy w „Prawo zamówień publicznych – Komentarz” Jerzy Pieróg – Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2010 str. 121.

Przedstawiciele odmiennego podejścia przekonują, że zasada łącznej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu rozciąga się na wszystkie wymogi art. 22 ust. 1 p.z.p., a nie tylko na ocenę wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego, czy też sytuacji finansowej i ekonomicznej. Takie stanowisko odnajdujemy przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 668/13), w którym czytamy m.in.: „Jeżeli choć jeden z członków konsorcjum spełnia postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, potencjału kadrowego, zdolności finansowej i ekonomicznej, to spełniać go będzie również całe konsorcjum. Brak jest podstaw, aby odmienną tezę postawić w zakresie badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p.”.

Żadne z powyższych stanowisk nie jest jednak trafne, a wymóg posiadania przez każdego z konsorcjantów uprawnień do realizacji zamówienia będzie uzasadniony, ale tylko i wyłącznie wówczas gdy realizacja każdego elementu przedmiotu zamówienia wymaga posiadania stosownych uprawnień. Dobrym przykładem może być postępowanie mające za przedmiot świadczenie usług ochrony fizycznej. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia podjęcie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wymaga uzyskania koncesji, określającej zakres i formy prowadzenia tych usług. Obowiązkiem organizatora postępowania jest takie sformułowanie wymagań stawianych wykonawcom, które uniemożliwi realizację świadczenia przez podmiot, a więc także członka konsorcjum - nieposiadającego koncesji w zakresie ochrony osób i mienia. Niezabezpieczenie się przed takim ryzykiem może skutkować dopuszczeniem do realizacji umowy przez przedsiębiorcę nie posiadającego odpowiednich uprawnień.

Zgoła odmiennie przedstawia się to samo zagadnienie wówczas, gdy w ramach usług ochrony pojawi się dodatkowy element, nie stanowiący zasadniczej części zamówienia, taki jak np. utrzymywanie i konserwacja czujek przeciwpożarowych. Dla świadczenia tego rodzaju usług konieczne jest dysponowanie zezwoleniem wydawanym przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (art. 5 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe) Konserwacja czujek przeciwpożarowych jest jednak wyłącznie jednym z elementów składających się na całość znacznie szerszego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji niezasadnym jest wymaganie by każdy z członków konsorcjum dysponował takim zezwoleniem. W takiej sytuacji znacznie rozsądniej jest wprowadzić do SIWZ wymaganie, zgodnie z którym uprawnienia do świadczenia usług ochrony winien posiadać każdy z członków konsorcjum, a uprawnieniami o jakich stanowi prawo atomowe winien legitymować się przynajmniej jeden z konsorcjantów.

Powyższe przykłady ilustrują to, że każdy z przytoczonych poglądów może nie sprawdzić się we wszystkich postępowaniach. Zamawiający winni więc wykazać się elastycznością i przygotowując procedurę każdorazowo muszą zastanowić się, które z uprawnień winien posiadać każdy konsorcjant, a którymi mogą legitymować się tylko niektórzy z uczestników konsorcjum. Stawianie nadmiernych wymagań w stosunku do wszystkich uczestników konsorcjum może skutkować niepotrzebnym zmniejszeniem konkurencyjności postępowania. Z drugiej strony w dobrze pojętym interesie zamawiającego, nie zawsze będzie leżało dopuszczenie do postępowania konsorcjów, w których tylko jeden z podmiotów posiada uprawnienia niezbędne do realizacji świadczenia.