Rodzaje ryzyka w przypadku długoterminowej umowy o zamówienie publiczne

Prawidłowo skonstruowana umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierana na dłuższy okres przynosi zamawiającemu korzyści w postaci otrzymania świadczenia o cenie niższej niż oferowane przy umowach zawieranych na krótszy okres - pisze Bartłomiej Kardas w LEXZamówienia Publiczne.

Umowy długoterminowe są też co do zasady korzystne dla wykonawców, ponieważ zapewniają im stabilne źródło przychodów w dłuższej perspektywie czasowej. Z drugiej strony, oprócz oczywistych korzyści związanych z długoterminową współpracą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, zawarcie umowy na dłuższy okres czasu rodzi ryzyka jakie nie występują, bądź występują w mniejszym nasileniu przy umowach krótkoterminowych.

Zamawiający czasem nadużywa swobody umów >>

Zawarcie umów długoterminowych obliguje zamawiającego do położenia szczególnej uwagi na możliwość aktualizacji ryzyk wymuszających np. zmianę sposobu realizacji zamówienia, zwiększenie lub zmniejszenie zakresu świadczenia, czy też np. skrócenie lub wydłużenie terminu obowiązywania umowy.

Wskazane powyżej przykładowe rodzaje ryzyk mogą być częściowo zniwelowane poprzez wdrożenie trzech rozwiązań. W pierwszej kolejności wzór umowy dołączany do SIWZ winien zawierać klauzule umożliwiające konsumowanie części z wymienionych ryzyk bez konieczności aneksowania umowy. Po drugie, konieczne jest odpowiednie zastosowanie art. 144 p.z.p. Po trzecie, zwiększenie lub zmniejszenie wolumenu świadczenia może nastąpić przy wykorzystaniu prawa opcji (art. 34 ust. 5 p.z.p.).

Zmiana sposobu realizacji świadczenia nie zawsze musi być oceniana jako zmiana zawartej umowy. Jeżeli postanowienia regulujące zachowanie stron umowy w sytuacji wystąpienia okoliczności zmuszających strony umowy do wprowadzenia modyfikacji sposobu wykonania świadczenia zostały zawarte w samej umowie, to ich realizacja nie wymusza zawierania aneksu, a jest wdrażana w oparciu o postanowienia umowy. Bez konieczności zawierania aneksu może więc dojść do modyfikacji zobowiązań zarówno wykonawcy jak i zamawiającego, ale warunkiem skorzystania z takiej możliwości jest uprzednie zadbanie o to, aby klauzule umowne szczegółowo regulowały sytuacje w których może dojść np. do zmiany sposobu świadczenia, zmiany terminu wykonania, czy też zmiany wysokości wynagrodzenia.

Umowa powinna jasno określać procedurę dokonywania zmian >>

Drugim instrumentem pozwalającym modyfikować obowiązki stron umowy jest art. 144 p.z.p. Co do zasady, umowa w sprawie zamówienia publicznego nie powinna być zmieniana w trakcie jej realizacji, chyba że zamawiający jeszcze na etapie przygotowania postępowania skorzysta z uprawnień wskazanych w art. 144 p.z.p.

Art. 144 p.z.p. wprowadza generalną zasadę zakazującą wprowadzania istotnych zmian w umowie w stosunku do treści oferty, którą wybrano jako najkorzystniejszą. Umowa może zostać zmieniona jedynie wówczas, gdy możliwość wprowadzenia takiej zmiany została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowym wymogiem uprawniającym do zmiany umowy jest także określenie w ogłoszeniu lub SIWZ warunków wprowadzania zmian umowy. Ograniczenie możliwości wprowadzania zmian wynika z charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego zasadniczym celem jest wybór wykonawcy, który na warunkach określonych przez zamawiającego złożył najkorzystniejszą ofertę. Późniejsze zmiany umowy mogą doprowadzić do sytuacji, w której ostateczny kształt umowy będzie odbiegał od wzoru załączonego do SIWZ.

Obwarowania związane ze zmianą umowy mają więc na celu wskazanie już na etapie prowadzenia postępowania, dopuszczalnych granic zmian wprowadzanych do umowy. Praktyczne zastosowanie przywołanego przepisu wymaga od organizatora postępowania wylistowania w dokumentacji przetargowej sytuacji, których wystąpienie może być podstawą zawarcia aneksu przy równoczesnym, jednoznacznym określeniu czynności jakie zostaną podjęte w związku z wystąpieniem przesłanek zmiany umowy i określeniem w jakim zakresie umowa ulegnie zmianie.

Lewiatan: coraz mniej czasu na renegocjacje długoterminowych umów >>

Zmiana zakresu świadczenia wykonywanego na rzecz zamawiającego może być też wprowadzona przy wykorzystaniu prawa opcji, o którym lakoniczna wzmianka znajduje się w art. 34 ust. 5 p.z.p. Jeżeli w trakcie realizacji umowy zakładane jest zwiększenie zakresu świadczenia wykonawcy, to wartość przyszłego zwiększenia musi być doliczona do szacunkowej wartości głównego (minimalnego) zakresu zamówienia. Skorzystanie z prawa dokonania dodatkowego zakupu (prawa opcji) jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy taka możliwość zostanie wprost przewidziana w dokumentacji opracowanej na potrzeby prowadzonego postępowania. Opracowując wzór umowy należy więc pamiętać, by przewidzieć opcję zwiększenia zakresu świadczenia, które zasadniczo winno być realizowane po cenie zaoferowanej w pierwotnej ofercie wykonawcy.