Postanowienia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym ukształtowania treści umowy, jak również w zakresie poprzedzającym zawarcie umowy, stanowią ograniczenie swobody umów wyrażonej w art. 3531 ustawy - Kodeks cywilny. Ograniczenia swobody zamawiającego co do ukształtowania treści umowy dotyczą bezpośrednio możliwości doboru kontrahenta, okresu na jaki może być zawarta umowa, formy w jakiej może być zawarta umowa, czy też w końcu ograniczenia dotyczą dowolność w kształtowaniu treści umowy.

Częstokroć zdarza się, że zamawiający korzystając z dominującej pozycji w postępowaniu narzuca swoim potencjalnym kontrahentom reguły wykonania umowy stanowiące naruszenie zasad prowadzenia postępowania oraz zasad współżycia społecznego. W praktyce prowadzonych postępowań bardzo często cały ciężar ryzyk kontraktowych bywa przenoszony na barki wykonawców. Takie działania w skrajnych przypadkach uniemożliwiają rozwój uczciwej konkurencji na rynku danego rodzaju przedmiotu zamówienia.

Kształtowanie warunków umowy w ten sposób, że zdecydowana większość ryzyk związanych z realizacją umowy spoczywa na wykonawcy może naruszać nie tylko przepisy k.c. ale także reguły uczciwej konkurencji na straży której stoi m.in. ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W ściśle określonych przypadkach nadużywanie przez zamawiającego pozycji gospodarza postępowania może w szczególności prowadzić do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 i 6 u.o.k.i.k. Zgodnie z przywołanymi przepisami nadużywanie pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu w ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji oraz narzucaniu uciążliwych warunków umów, co przynosi zamawiającemu nieuzasadnione korzyści.

Opracowana przez zamawiających dokumentacja przetargowa jest niekiedy traktowana jak zbiór dokumentów nie podlegających dyskusji i nie podlegający modyfikacjom. W przypadku pytań do SIWZ niektórzy z zamawiających stoją co do zasady na stanowisku, zgodnie z którym rozwiązania zawarte w SIWZ są najlepsze z możliwych, a oni muszą zadbać o interes publiczny i w związku z tym są uprawnieni do jednostronnego sformułowania zapisów zabezpieczających ten interes niezależnie od kosztów jakie są z tym związane. Tymczasem przerzucenie na wykonawców większości ryzyk nie zawsze stanowi wyraz dbania o interes publiczny.

Zbytnie obciążenie odpowiedzialnością wykonawców wpływa na wzrost kalkulowanego wynagrodzenia ponad stawki, jakie byłyby przyjęte gdyby ryzyka związane z realizacją umowy rozłożono by równomiernie na wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego. Nazbyt rygorystyczne postanowienia umowy doprowadzają do zmniejszonego zainteresowania postępowaniem, a więc obniżają poziom konkurencyjności procedury. Rygorystyczne wymagania prowadzą też do nieuzasadnionego wzrostu kosztów obsługi inwestycji, z tego powodu że wykonawcy niekiedy na wyrost wkalkulowują zidentyfikowane ryzyka w cenę oferty.

Uzasadnienie dla wprowadzenia nazbyt wygórowanych wymagań jest najczęściej oparte na kodeksowej zasadzie swobody umów co jednak wydaje się pomijać część elementów wskazanych w art. 3531 k.c. oraz pomija regulację art. 5 k.c. zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Tymczasem art. 3531 k.c. stanowi, iż treść lub cel umowy, nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Organizatorzy postępowań winni częściej pamiętać o tym, że opracowanie warunków umowy skrajnie niekorzystnych dla wykonawców, da się co prawda uzasadnić i obronić w trakcie ewentualnego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, ale nie jest to gwarancją sprawnej realizacji zamówienia publicznego, a niekiedy może być istotną przyczyną niepowodzeń w realizacji zawartej umowy.

Autor: Bartłomiej Kardas, współpracuje z programem LEX Zamówienia Publiczne