Zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 ustawy z dn. 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. 2016, poz. 195, z późn. zm. – dalej jako „Ustawą”), ilekroć mowa jest o rodzinie - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2092); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.
Kiedy mamy do czynienia z opieką naprzemienną?
Problematyczne jest przy tym określenie, kiedy mamy do czynienia z opieką naprzemienną. W orzeczeniu NSA z dnia 22 sierpnia 2017 r. (sygn. I OSK 947/17, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako: CBOSA), Sąd jednoznacznie stwierdził, iż zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 powołanej ustawy, fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzion,ych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny.
Czytaj też: Opieka naprzemienna nad dzieckiem ma wiele wad
Językowa wykładnia tego przepisu nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, dlatego co do zasady nie jest dopuszczalne, dokonywanie jakiejkolwiek innej wykładni tego przepisu, w tym wykładni prokonstytucyjnej, celowościowej lub systemowej, jeżeli prowadzi to do odmowy zastosowania literalnej treści przepisu. Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która - wbrew jego literalnej treści - przyzna to uprawnienie. Byłaby to bowiem nieuprawniona wykładnia rozszerzająca.
Porozumienie może w niektórych przypadkach decydować
Jeśli więc rodzice nie dysponują orzeczeniem sądu ustanawiającym opiekę naprzemienną, a pomiędzy rodzicami zawarte jest tylko porozumienie (niezatwierdzone przez sąd) – nie można mówić o opiece naprzemiennej w rozumieniu ustawy. Porozumienie zawarte pomiędzy rodzicami może w niektórych przypadkach decydować o opiece naprzemiennej, ale tylko wtedy, gdy jest to porozumienie, o którym mowa w treści art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015 r., poz. 2082; dalej: k.r.o.).
Stosownie do art. 58 § 1 k.r.o., w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie.
Treść porozumienia stanowić ma część wyroku rozwodowego
Na gruncie k.r.o analizowany jest szeroko charakter porozumienia o którym mowa w art. 58 §1 k.r.o., analizowane jest to, na ile porozumienie wiąże sąd orzekający o rozwodzie, czy wymaga ono zatwierdzenia przez sąd, czy też jest samodzielnym środkiem określającym zasady opieki nad dziećmi. Bez względu jednak na spory w doktrynie, wyrażane jest zgodne stanowisko, co do tego, że treść porozumienia stanowić ma część wyroku rozwodowego (G. Jędrejek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018) i dopiero wówczas wywoływało będzie określone skutki prawne, a przez to będzie możliwość powoływania się na jego treść zgodnie z art. 2 pkt. 16 Ustawy.
Postulat odczytania przepisu art. 2 pkt 16 Ustawy, jako pozwalającego na zaliczanie dziecka wychowywanego przez mieszkających osobno rodziców do ich odrębnych rodzin, jeśli tylko oboje sprawują w porównywalnym wymiarze opiekę nad dzieckiem, nie znajduje uzasadnienia w treści tego unormowania. Regułą jest zaliczanie dziecka (w związku z przyznanymi ustawą uprawnieniami do pomocy państwa) tylko do jednej rodziny.
Jeśli więc rodzice deklarują opiekę naprzemienną, a brak jest orzeczenia sądu, bądź też porozumienia zatwierdzonego przez sąd, czy też stanowiącego cześć wyroku sądowego, ustalenia organów administracji mogą zmierzać tylko w kierunku wykazania, przy którym z rodziców dziecko się znajduje.
Dr Artur K. Modrzejewski – jest pracownikiem naukowym na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku w Katedrze Prawa Administracyjnego, Zakład Prawa Ochrony Środowiska i Nauki Administracji Publicznej. Jest członkiem etatowym Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Białymstoku.
Zobacz też komentarz praktyczny: Zmiany w przyznawaniu świadczenia wychowawczego od 1 sierpnia 2017 r.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.