Zgodnie z art.165 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych „Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik…”. W tym samym przepisie została uregulowana kwestia obligatoryjnej kontroli doraźnej. Dotyczy ona sytuacji, gdy z wnioskiem o jej przeprowadzenie zwróci się do Prezesa UZP instytucja zarządzająca w rozumieniu przepisów o Narodowym Planie Rozwoju, przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub przepisów o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich. Również dla zastosowania tej regulacji wymagane jest spełnienie przesłanki uzasadnionego przypuszczenia naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Kontrola doraźna może być wszczęta przez Prezesa UZP nie później niż 4 lata od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 165 ust. 2 Prawa zamówień publicznych może mieć charakter kontroli ex ante albo ex post.

Pisząc o kontroli doraźnej należy postawić pytanie, jak należy ją rozumieć i jakie skutki prawne ona za sobą pociąga?. W „Małym słowniku języka polskiego” wyraz „doraźnie” oznacza „stosowany w pewnych okolicznościach, natychmiastowy, zadowalający na razie.” Efektem tego typu kontroli może być powiadomienie Prezesa UZP o wynikach kontroli, który w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów może m. in.: wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części, zawiadomić właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych lub wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do właściwej komisji orzekającej oraz nałożyć karę pieniężną.

Czy tego typu uprawnienia są jakimkolwiek przejawem prawnej formy ingerencji władczej Prezesa UZP?. W moim przekonaniu, odnosząc się do pierwszego przypadku, nie możemy udzielić pozytywnej odpowiedzi na zadane przeze mnie pytanie z tego względu, iż legitymacja do wystąpienia do sądu nie daje żadnych uprawnień władczych. Prezes staje się stroną postępowania sądowego w sprawie zamówienia publicznego, jak również w drugim przypadku.

Inaczej już kształtuje się uprawnienie Prezesa UZP w trzecim przypadku, z tego względu, iż nałożenie kary pieniężnej następuje w drodze decyzji administracyjnej. Pośród ww. środków sanacyjnych, jakie przysługują Prezesowi UZP, szczególną uwagę należy zwrócić na karę pieniężną. Kara ta, jest jedynym środkiem, który Prezes realizuje samodzielnie jako organ. Decyzja administracyjna jest aktem administracyjnym, traktowanym jako władcze jednostronne rozstrzygnięcie organu administracyjnego, które oparte na obowiązującym prawie, ma wywrzeć konkretny, indywidualnie oznaczony skutek prawny . Dlatego też, wskazanie decyzji, jako formy nałożenia kary pieniężnej, przesądza o tym, że wydanie i kontrola takiego rozstrzygnięcia będą podlegały przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego, jako jedyny środek z pośród ww. środków sanacyjnych. Za tego rodzaju działania, należy również uznać sporządzenie przez Prezesa UZP wpisu, odmowy wpisu lub skreśleń z listy organizacji zrzeszających wykonawców, uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej w drodze decyzji prawnej .

Skoro kontrola jest dokonywana przez Prezesa jako organ administracji rządowej, to czy do czynności dokonywanych przez Prezesa należy stosować przepisy kodeksu postępowania administracyjnego?. Odpowiedź na to pytanie powinna być negatywna. Kontrola Prezesa UZP nie kończy się sformułowaniem decyzji administracyjnej, (z wyjątkiem ww. wskazanym) a jedynie wydaniem informacji o wyniku kontroli, która może w przypadku kontroli uprzedniej zawierać zalecenia. Te jednak nie są dla zamawiającego wiążące. Teza, że informacja o wyniku kontroli nie jest decyzją administracyjną, znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 29 grudnia 2005 r., (III SA/Wa 3202/05) odrzucił skargę zamawiającego w sprawie związanej z wydaniem informacji o wyniku kontroli ze względu na brak właściwości sądu w tym zakresie: „Zaskarżony wynik kontroli uprzedniej nie podlega zaskarżeniu do WSA, ponieważ wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnień bądź obowiązków wynikających z przepisów prawa". Wyrok, pomimo, że wydany na podstawie innego stanu prawnego, nadal zachowuje aktualność .
@page_break@

Pragnę wskazać na przesłankę wszczęcia ww. kontroli, a mianowicie art. 165 ust.1 Prawa zamówień publicznych , który wskazuje, że kontrola jest podejmowana „na podstawie uzasadnionego przypuszczenia” naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych . Zgodnie z poglądem reprezentowanym przez Z. Czarnika „Uzasadnione przypuszczenie to mniej niż uzasadnione podejrzenie, że naruszono przepisy zamówień publicznych. Posłużenie się niedookreślonym zwrotem jako podstawą wszczęcia postępowania kontrolnego stwarza niebezpieczeństwo wdrażania procedury kontrolnej bez racjonalnych powodów. Stosując wykładnię językową, należy przyjąć że uzasadnione przypuszczenie to każda informacja, która pojawia się w sposób minimalnie zobiektywizowany. Doniesieniem takim może być informacja pojawiająca się w mediach, niekiedy nawet anonimowa”. Pragnę zgodzić się z autorem, iż tak szerokie ujęcie podstawy wszczęcia postępowania kontrolnego, może prowadzić do wielu nadużyć, bo Prezes UZP, wszczynając kontrolę, nie ma obowiązku, ani mechanizmu weryfikacji informacji objętych doniesieniem . Wskazać należy iż, istotą kontroli doraźnej jest natychmiastowe reagowanie na naruszenia prawa w ramach udzielanego zamówienia. Tak określony cel wskazuje, że kontrola doraźna pełni przede wszystkim funkcję prewencyjną, a zatem stanowi mechanizm zwalczania zjawisk patologicznych pojawiających się w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadanie kontroli doraźnej charakteru prewencyjnego musi prowadzić do postawienia pytania o rolę Prezesa UZP jako organu państwowego. W literaturze przedmiotu ukształtował się podział na grupę zwolenników i przeciwników takiego „ujmowania” kontroli zamówień. Zgodnie z poglądem Z. Czarnika „W zakresie tej kontroli Prezes uzyskuje uprawnienia niemal policyjne, co z punktu widzenia zasad funkcjonowania systemu zamówień publicznych musi spotkać się z oceną negatywną. Należy pamiętać, że zamówienia publiczne, nawet gdy obejmują środki publiczne, pozostają czynnościami obrotu gospodarczego”. Organy nie powinny dążyć do bezpośredniego wpływania na prowadzone zamówienia, a taki charakter ich działań wynika z regulacji odnoszącej się do kontroli doraźnej. Przyjęcie rozwiązania zawartego w art. 165-168 Prawa zamówień publicznych jest wyrazem tendencji związanych z interwencjonizmem państwowym, a to nie jest cecha gospodarki wolnorynkowej. Pojawiające się w zamówieniach patologie, które są zjawiskiem realnym, należałoby likwidować w sposób bardziej subtelny. Do działań bezpośrednio związanych z naruszeniem prawa zamówień publicznych, zwłaszcza tych, które wiążą się z łamaniem przepisów ustawy, istnieją powołane organy i one powinny działać w tym zakresie” .

Również krytyczne stanowisko wyraził J. Pieróg, podnosząc, że: „(…) zakres uprawnień kontrolnych Prezesa UZP przyznanych mu nową ustawą znacznie przekroczył zdrowy rozsądek i potrzeby systemu zamówień publicznych. Organ nie jest przygotowany ani merytorycznie ani funkcjonalnie do prawidłowego wykonywania uprawnień kontrolnych . W opozycji do ww. przedstawionych poglądów staje T. Czajkowski stwierdzając, że z punktu widzenia systemowego najważniejszą formą kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest kontrola uprzednia (ex ante). (…). Ma zatem charakter prewencyjny, ponieważ jej celem jest zidentyfikowanie ewentualnych naruszeń jeszcze przed zaciągnięciem zobowiązań przez Zamawiającego i zapobieżenie ich konsekwencjom. Dzięki temu Zamawiający ma szanse na uniknięcie ewentualnych konsekwencji tych naruszeń oraz spowodowanych tym strat . Pragnę zgodzić się z ww. zaprezentowanym poglądem T. Czajkowskiego i dodać, iż w moim przekonaniu najważniejszym wydaje się zachowanie swoistej równowagi dotyczącej kontroli sprawowanej przez Prezesa, obok kontroli wykonywanej przez uprawnione z mocy innych ustaw organy.

Reasumując przez kontrolę następczą będziemy rozumieć sprawdzenie i ocenę udzielonego już zamówienia i jego ewentualnych następstw. Kontrola taka pozwala na całościowe spojrzenie na funkcjonowanie kontrolowanego zamawiającego i dokonanie zarówno wnikliwej analizy, jak i oceny tego funkcjonowania . Jednakże zdaniem J. Jagielskiego kontrola taka nie pozwala wpłynąć na eliminację błędów i poprawę bieżącej działalności, ponieważ odnosi się do udzielonych zamówień. Stwarza z kolei możliwości, poprzez dokonanie ustaleń co do błędów i ich przyczyn, skorygowania przyszłej działalności w pożądanym kierunku. W związku z czym, kontrola taka nie zawiera możliwości władczego i wiążącego oddziaływania w stosunku do podmiotów, wobec których jest stosowana .

Pragnę nie zgodzić się z wyżej zaprezentowanym poglądem, przede wszystkim w odniesieniu do kontroli uprzedniej (ex ante)

Wkrótce w Serwisie Samorządowym artykuł autorstwa Anny Śniecikowskiej pt. Nadzór czy kontrola? Jaki jest charakter kontroli uprzedniej?

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)

Kontrola doraźna o charakterze następczym pozwala na wnikliwą ocenę zamawiającego