Czy podwykonawca musi złożyć informację o przynależności do grupy kapitałowej?

Czy wykonawca, powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego (podmiot ten, jako podwykonawca, będzie brał udział w wykonaniu zamówienia), musi złożyć listę podmiotów lub informację dotyczącą tego podmiotu, o których mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p.?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Złożenie listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej jest tylko i wyłącznie obowiązkiem wykonawcy.

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p., wykonawca składający ofertę w postępowaniu jest zobowiązany poprzez art. 26 ust. 2d p.z.p. do złożenia wraz z ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy należą do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadza do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu projektu do ustawy, która wprowadziła przepis o konieczności przedkładania przez wykonawców wraz z ofertą listy podmiotów powiązanych, przekazanym do Sejmu, zostało zapisane: "celem projektowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 jest ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne". Należy mieć jednak na uwadze, że przepis art. 26 ust. 2d p.z.p. obliguje do przedłożenia listy podmiotów powiązanych Wykonawcę. A zgodnie z definicją, zawartą w art. 2 pkt 11 p.z.p. wykonawcą jest podmiot, który złożył ofertę lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie podwykonawca czy podmiot, który będzie z wykonawcą współpracował przy realizacji zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2014 r. (KIO 20/14) stanęła na stanowisku, że: "Reguły wykładni funkcjonalnej nakazują przyjąć, iż stosowanie przepisu o obowiązku złożenia przez wykonawcę oświadczenia w sprawie grupy kapitałowej nie odnosi się w ogóle do konsorcjum jako takiego, który jest tylko formą współdziałania podmiotów bez jakiejkolwiek podmiotowości prawnej. Obowiązek ten dotyczy zatem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia". Per analogiam należy więc ten pogląd odnieść do podwykonawców. Skoro obowiązek złożenia listy podmiotów powiązanych odnosi się do Wykonawców to przepis art. 26 ust. 2d ustawy p.z.p. nie ma zastosowania do innych podmiotów i związków tych podmiotów.

Autor odpowiedzi: Marzena Kopacka