Częste zmiany prawa są najbardziej szkodliwą barierą dla zamawiających

Dobre prawo to nie tylko takie, które jest pozytywnie oceniane przez sektor prywatny, czyli wykonawców. To także takie, które daje zamawiającym narzędzia do profesjonalnego i sprawnego wydatkowania pieniędzy publicznych - czytamy w raporcie Czarna lista barier dla zamawiających Edycja 2014.

Nie mała skala rynku zamówień, który w 2013 r. UZP wycenił na kwotę aż 143,2 mld zł, oznacza konieczność obserwacji kto i w jaki sposób wydatkuje pieniądze publiczne. Mowa tutaj o zamawiających.

Wiadomym, jest iż zamawiający objęci są licznymi kontrolami, ich działania kontrolowane są również przez samych wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne, którzy mogą się odwołać do KIO. Jednak dobre prawo to nie tylko takie, które pozytywnie oceniają wykonawcy. To też takie, które daje zamawiającym narzędzia do profesjonalnego i sprawnego wydatkowania pieniędzy publicznych.

W odpowiedzi na potrzeby zamawiających powstało opracowanie, które stanowi analizę potrzeb sektora publicznego. Powstała „Czarna Lista Barier dla Zamawiających - Edycja 2014”, będąca opracowaniem barier zgłaszanych właśnie przez zamawiających. Ów raport powstał na podstawie informacji zebranych przez praktyków rynku zamówień publicznych (m.in. zamawiających, prawników, szkoleniowców). W konsekwencji wyselekcjonowano 22 przykłady najbardziej szkodliwych barier, z jakimi muszą zmagać się zamawiający.

Na pierwszym miejscu w raporcie uplasowały się częste zmiany prawa. Od momentu uchwalenia ustawy Prawo zamówień publicznych w 2004 r., jej przepisy były zmieniane prawie 40 razy. A to stanowi istotny problem dla zamawiających, ponieważ to właśnie oni jako pierwsi są zmuszeni stosować nowe przepisy w praktyce. Ma to dwojakie konsekwencje. Po pierwsze zamawiający nie są w stanie wypracować stałej i sprawdzonej praktyki stosowania przepisów. W efekcie zachowują się asekuracyjnie i wolą wybierać bezpieczne rozwiązania. A to z kolei prowadzi do mechanicznego stosowania przepisów p.z.p. ze szkodą dla interesu publicznego.

Kolejną barierą jest definicja umowy o podwykonawstwo, która jak wskazuje raport jest wyjątkowo nieprecyzyjna. Posługuje się pojęciem „części zamówienia publicznego”, która jest używana w p.z.p. w zupełnie innym kontekście. W związku z tym powstają liczne wątpliwości co do zakresu podwykonawstwa (np. czy chodzi wyłącznie o prace podlegające odbiorowi przez zamawiającego).

Problem stanowi również obowiązek wykluczenia wykonawcy, który zapłacił kare umowną, jaki przewiduje art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Zdaniem wielu zamawiających, obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu w niektórych wypadkach może być zwyczajnie niekorzystny. Zdarzają się przypadki, w których mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie (np. naliczenia kary umownej) zamawiający jest zadowolony z innych umów realizowanych przez tego wykonawcę. To powoduje, że w praktyce przepisy te zamiast wspierać zamawiającego ograniczają konkurencyjność, bo automatycznie wyklucza się możliwość udziału takiego wykonawcy w postępowaniu.

Ponadto, zamawiający narzekają m.in. na trudność wykluczenia wykonawcy, który podał w postępowaniu nieprawdziwe informacje. Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przyjęta w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO wskazuje, iż wykluczenie jest możliwe tylko w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego do uzyskania zamówienia publicznego. A udowodnienie wykonawcy, iż intencjonalnie wprowadził zamawiającego w błąd, a nie zwyczajnie się pomylił jest w praktyce bardzo trudne.

Pełna treść raportu "Czarna Lista Barier dla Zamawiających - Edycja 2014" dostępna jest <>.

Raport został opracowany przez dwumiesięcznik „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”.

Źródło: www.zamawiajacy.pl