Obywatel USA John H., nauczyciel języka angielskiego wniósł skargę na bezczynność wojewody mazowieckiego, który nie rozpoznał jego wniosku z 12 października 2016 r. We wniosku tym skarżący zwrócił się o udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Polski. Inaczej nie może podjąć pracy.
Braki formalne nie uzupełnione
Wniosek został pozostawiony bez rozpoznania. Przyczyna: niedołączenie do pisma informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o rejestry bezrobotnych i poszukujących pracy.
Chodziło o potwierdzenie, że na miejsce, o które stara się cudzoziemiec, nie można znaleźć odpowiedniego polskiego pracownika lub cudzoziemca, ale z ważnym pozwoleniem na pobyt. Tak się składa, że John H. był native speakerem i uczył angielskiego w firmie prywatnej.
Czytaj: 12 pytań o zmiany w zatrudnianiu cudzoziemców>>
Wojewoda 12 października 2016 r. wezwał skarżącego, do uzupełnienia braków formalnych wniosku oraz przedstawienia oryginałów załączonych kopii informując, że ich nieuzupełnienie będzie skutkowało pozostawieniem pisma bez rozpoznania. Problem w tym, że pouczenie było napisane po polsku, a nie po angielsku. A John H. polskiego nie znał. Amerykanin takiego zaświadczenia nie przedstawił, więc urzędnik odłożył sprawę do biurka bez wyznaczenia terminu załatwienia sprawy.
Skarga do WSA
Cudzoziemiec wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego powołując się na art. 114 ustawy Prawo o cudzoziemcach. Wynika z niego, że cudzoziemiec ubiegając się o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę musi wykazać, że podmiot powierzający mu wykonywanie pracy nie ma możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy (art. 114 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach).
Takie zaświadczenie załatwia się w terminie 14 dni lub dłużej, a na uzupełnienie braków formalnych jest 7 dni - podkreślała pełnomocnik skarżącego adwokat Patrycja Mickiewicz.
Sąd oddala skargę cudzoziemca
Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z 2 lutego 2018 r. stwierdził, że skarga nie jest zasadna, gdyż brak formalny upoważnia wojewodę do pozostawienie wniosku bez rozpoznania.
Sąd przyznał, że w tej sprawie, że wniosek Johna H. uzasadniony był zamiarem podjęcia zatrudnienia. Jeśli cudzoziemiec nie ma pozwolenia na pobyt, to nie może pracować.
Skargę kasacyjną złożyła pełnomocnik cudzoziemca. Adwokat Mickiewicz podniosła, że wadą wyroku sądu wojewódzkiego jest błędna interpretacja przepisu, przewidująca szereg wyjątków. Wojewoda nie ustalił, czy informacja o braku chętnych na dane stanowisko jest brakiem formalnym.
Ponadto pouczenie powinno być wyrażone językiem zrozumiałym dla cudzoziemca. A tego warunku organ nie spełnił.
Informacja nie jest niezbędna
Adwokat powołała się na orzeczenia NSA z 17 lipca 2018 r. (II OSK 347/18) oraz z 29 stycznia 2019 r. ( II OSK 1877/18). W pierwszym z tych wyroków korzystny dla cudzoziemca NSA orzekł, że skoro ustawodawca określił sytuacje, w których informacja starosty nie jest w ogóle wymagana, to należy przyjąć, że w każdej sprawie zachodzi potrzeba ustalenia czy przedłożenie informacji starosty jest konieczne. A to wymaga przeprowadzenia przez organ administracji postępowania wyjaśniającego. Informacja testu pracy jest niezbędna do ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, a skoro tak nie stanowi warunku formalnego wniosku.
NSA uchyla wyrok i zobowiązuje do wydania decyzji
Sąd II instancji uznał kasację cudzoziemca za zasadną, uchylił wyrok WSA i nakazał wojewodzie rozpatrzyć wniosek w terminie 60 dni.
Jak podkreśliła sędzia sprawozdawca Małgorzata Miron przy rozpatrywaniu sprawy, należy odróżnić warunki formalne wniosku od elementów merytorycznych do przyznania określonego prawa. W tym wypadku wojewoda miał obowiązek rozpatrzyć merytorycznie wniosek, a nie odsyłać do uzupełnienia.
Konsekwencją niezłożenia zaświadczenia o brakach kadrowych (których nie można inaczej zaspokoić niż przez zatrudnienie cudzoziemca bez legalnego pobytu) jest konieczność opuszczenia przez wnioskodawcę kraju. To tym bardziej świadczy o tym, że nie mamy do czynienia z brakiem formalnym.
W takim też kierunku poszła nowelizacja ustawy o cudzoziemcach z 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach. Na mocy tej nowelizacji art. 125 ust. 3 otrzymał brzmienie, według którego informację o brakach kadrowych cudzoziemiec dołącza w postępowaniu w sprawie o udzielenie lub zmianę zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.
Sygnatura akt II OSK 2777/18, wyrok z 1 lutego 2019 r.
