Dyrektywą 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady WE z dnia 12.12.2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym Dz.U.UE.L.06.376.36 przewidziano, że dla zagwarantowania realizacji postanowień art. 43 i art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę niezbędne jest usunięcie barier w swobodzie przedsiębiorczości dla usługodawców w państwach członkowskich, a także barier w swobodnym przepływie usług między państwami członkowskimi oraz zagwarantowanie usługobiorcom i usługodawcom pewności prawnej niezbędnej do realizowania w praktyce tych dwóch podstawowych swobód zapisanych w traktacie.
W tym celu nakazano państwom członkowskim dokonanie oceny tych przepisów krajowych mogących istotnie ograniczyć lub uniemożliwić podejmowanie lub prowadzenie działalności na podstawie swobody przedsiębiorczości, w oparciu o kryteria ustanowione przez Trybunał Sprawiedliwości w tym zakresie. Gdyby oceniane przepisy uznane zostały za dyskryminujące lub nieuzasadnione nadrzędnym interesem publicznym – rozumianym w znaczeniu interesującym z punktu widzenia tematu niniejszego artykułu - jako dotyczący: ochrony usługobiorców, ochrony konsumentów i uczciwości w transakcjach handlowych - lub gdyby okazały się one nieproporcjonalne, to należy te przepisy uchylić lub zmienić.
Wymogi, które Dyrektywa polecała zbadać, obejmować miały również przepisy krajowe, statuujące obowiązek przyjęcia konkretnej formy prawnej przez usługodawcę, w tym przyjęcia formy spółki osobowej. W tym zakresie państwa członkowskie zobowiązane zostały do sprawdzenia m.in. czy nakładany przez ich przepisy obowiązek przyjęcia przez usługodawcę określonej formy prawnej spełnia warunki: konieczności, tj. uzasadnienia ww. „nadrzędnym interesem publicznym”; proporcjonalności: tj. adekwatności dla osiągnięcia wyznaczonego celu i niewykraczania poza to, co niezbędne do osiągnięcia tego celu; niemożności zastąpienia tych wymogów innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, za pomocą których można osiągnąć ten sam skutek.
Biorąc pod uwagę przedstawione wyżej przedstawione, przewidziane Dyrektywą kryteria oceny rodzimych przepisów prawa uważam, że przepisy te w zakresie ograniczającym radców prawnych (i adwokatów, a także Prawników z UE w rozumieniu ustawy z dnia 5.07.2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczpospolitej Polskiej - Dz.U. Nr 126, poz. 1069 ze zm.) w wyborze formy prawnej prowadzonej przez nich działalności zawodowej kryteriów tych nie spełniają.

Art. 1 i art. 4 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej z dniem 1 stycznia 2001 r., utraciły moc obowiązującą na podstawie art. 99 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178), natomiast art. 24 ustawy o działalności gospodarczej z dniem 15 września 1997 r. utracił moc obowiązującą na podstawie art. 8 ustawy z dnia 22 maja 1997 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 471 ze zm.).
Zgodnie z art. 1 nieobowiązującej dziś ustawy z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej; (Dz. U. Nr 41, poz. 324 ze zm. dalej: u.d.g.) „podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej jest wolne i dozwolone każdemu na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa”. W myśl art. 4 ust. 1 tejże ustawy „przedsiębiorcy mogą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej dokonywać czynności oraz działań, które nie są przez prawo zabronione”. (domniemanie działania zgodnie z ustawą). Ustawa przewidywała szeroki zakres swobody prowadzenia działalności gospodarczej wskazując, iż jej granice zawsze zakreślają obowiązujące przepisy prawa. Zgodnie z art. 24 ust. 1 u.d.g. „działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest również świadczenie pomocy prawnej podmiotom gospodarczym w zakresie ich działalności gospodarczej przez spółki i spółdzielnie, w których uczestniczą adwokaci lub radcowie prawni”. Natomiast zgodnie z ust. 2 tego przepisu, „przez pomoc prawną, rozumie się w szczególności doradztwo, sporządzanie opinii, a także zastępstwo procesowe wykonywane przez adwokata lub radcę prawnego”. Zgodnie z art. 24 u.d.g. zarówno adwokat, jak i radca prawny mógł także świadczyć obsługę prawną podmiotom gospodarczym w zakresie ich działalności gospodarczej, w tym także zastępstwo procesowe. Rozwiązanie przyjęte w art. 24 ustawy wywoływało kontrowersje dotyczące jednak przede wszystkim możliwości uczestnictwa przez osoby nie będące adwokatami lub radcami prawnymi w spółkach i spółdzielniach świadczących pomoc prawną oraz możliwości świadczenia przez osoby nie posiadające statusu adwokata i radcy prawnego pomocy prawnej. Kwestia ograniczenia formy spółki, w ramach której działalność taka mogła być wykonywania, do wyłącznie spółek osobowych, przedstawiana była marginalnie. 

Art. 24 ustawy o działalności gospodarczej z dniem 15.09.1997 r. utracił moc obowiązującą na podstawie art. 8 ustawy z 22.05.1997 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw. Proces legislacyjny ustawy zmieniającej z 22.05.1997 r. wskazuje, że ustawodawca wprowadzoną zmianą starał się przede wszystkim zapewnić obywatelom profesjonalną i rzetelną obsługę prawną, a także ochronę obywateli przed działalnością osób nieuprawnionych. Osiągnięcie tego celu zagwarantować miało wprowadzenie wyłączności świadczenia obsługi prawnej przez adwokatów i radców prawnych. Zmiany zmierzały też przede wszystkim do przyznania radcom prawnym prawa do udzielania pomocy prawnej również osobom fizycznym, (wówczas z wyłączeniem spraw rodzinnych, opiekuńczych i karnych).
Skreślenie przepisu art. 24 u.d.g. zostało w orzecznictwie początkowo uznane za wyłączenie spod działania przepisów ustawy o działalności gospodarczej działalności polegającej na świadczeniu pomocy prawnej – obsługi prawnej oraz przesądzenie, że działalność taka należy do adwokatów i radców prawnych, wykonujących swój zawód w kancelariach prawnych, zespołach i spółkach (wyrok NSA z 28.02.2001 r., II SA 255/00; wyrok NSA z 16.11.1998 r., II SA 1154/98). Jednakże w uzasadnieniu wyroku z 26.11.2003 r. sygn. SK 22/02 Trybunał Konstytucyjny zawarł tezę, iż świadczenie pomocy prawnej przez prawników niewykonujących zawodów zaufania publicznego jest dopuszczalne, a w ustawie z 22.05.1997 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze, ustawy o radcach prawnych oraz niektórych innych ustaw nie wprowadzono unormowania przesądzającego, że wykonywanie jakichkolwiek czynności w zakresie świadczenia pomocy prawnej zastrzeżone jest wyłącznie dla osób wykonujących zawód adwokata i radcy prawnego. Przepisy takie pojawiły się natomiast w art. 2 ustawy z 5.07.1996 r. o doradztwie podatkowym, definiując w sposób wyczerpujący czynności doradztwa podatkowego i zastrzegając je wyłącznie dla podmiotów uprawnionych w rozumieniu tej ustawy, (art. 81).
 Zmiany wprowadzone ustawą zmieniającą z 22.05.1997 r. zakazały radcom prawnym prowadzenia działalności - świadczenia pomocy prawnej w formie spółek kapitałowych. W konsekwencji, wynikającej z zaprezentowanego stanowiska Trybunału Konstytucyjnego, pozostawiając możliwość prowadzenia w tej formie obsługi prawnej prawnikom niemającym statusu zawodu zaufania publicznego.
Zgodnie z art. 8 ustawy z dnia 6.07.1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059 ze zm.) - w aktualnej wersji tego przepisu - radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce:
 1) cywilnej lub jawnej, w której wspólnikami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5.07.2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 126, poz. 1069, ze zm.);
 2) partnerskiej, w której partnerami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej;
 3) komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w której komplementariuszami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5.07.2002 r..
2. Wyłącznym przedmiotem działalności spółek, o których mowa w ust. 1, jest świadczenie pomocy prawnej.

W mojej ocenie obowiązujące przepisy ustawy o radcach prawnych (art. 8), a także przepisy ustawy Prawo o adwokaturze oraz ustawy o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczpospolitej Polskiej, wykluczające możliwość prowadzenia przez te grupy zawodowe działalności w zakresie obsługi prawnej w formie spółek kapitałowych nie spełniają przewidzianego w Dyrektywie warunku: konieczności, czyli uzasadnienia „nadrzędnym interesem publicznym”. Nie spełniają też warunku proporcjonalności. Realizowanie obsługi prawnej przez radców prawnych w formie spółki kapitałowej nie umniejsza w żaden sposób profesjonalności tej obsługi. Co więcej, zdawać się powinno, że świadczenie takich usług przez zespoły prawników profesjonalistów przyczyniać się powinno do podniesienia, nie zaś do obniżenia standardów jakości takich usług. Takie rozwiązania dominują w innych krajach Wspólnoty. Trudno nie zauważyć też, że dla osiągnięcia celu ochrony klienta radcy prawnego nie jest niezbędna osobista odpowiedzialność majątkowa tego radcy prawnego. Zapewnienie pełnej odpowiedzialności majątkowej wobec klientów następuje głównie w ramach obowiązkowego systemu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Naprawienie szkód spowodowanych niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez radcę prawnego z ubezpieczenia OC takiej działalności radcy jest powszechne i stanowi faktyczną okoliczność za pomocą, której można osiągnąć ten sam skutek - pełnej ochrony klienta. Zwrócić należy również uwagę, iż rozwiązanie takie sugeruje sama Dyrektywa, zgodnie z której artykułem 23 państwa członkowskie mogą postanowić, że usługodawcy, których usługi stwarzają bezpośrednie i szczególne ryzyko dla zdrowia lub bezpieczeństwa usługobiorcy lub osoby trzeciej lub dla bezpieczeństwa finansowego usługobiorcy, przystąpią do ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej odpowiedniego do charakteru i zakresu ryzyka lub zapewnią gwarancję lub podobne zabezpieczenie, równoważne lub zasadniczo porównywalne w odniesieniu do jej celu. "Ubezpieczenie od odpowiedzialności zawodowej" oznacza w rozumieniu Dyrektywy ubezpieczenie wykupione przez usługodawcę na wypadek potencjalnej odpowiedzialności wobec usługobiorcy i, w odpowiednich przypadkach, stron trzecich związanej ze świadczeniem usługi.
Mając na uwadze powyższe rozważania, wprowadzenie możliwości wykonywania przez radców prawnych swojego zawodu w formie spółki kapitałowej, niezależnie od praktycznych kwestii z tego wynikających, powinno być przede wszystkim wymogiem związanym z realizacją obowiązku Państwa wynikającym z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady WE z 12.12.2006 r.

Przemysław Urbański, radca prawny Przemysław Urbański Kancelaria Adwokacka adwokata Tomasza Kopoczyńskiego, Gdynia

Czytaj także: Kancelaria jak spółka kapitałowa