Prawa pacjenta pisane w pospiechu i bez koncepcji

Rada Ministrów przyjęła we wtorek 12 października pakiet projektów legislacyjnych dotyczących służby zdrowia. W tym m.in. projekt. nowelizacji ustawy o prawach pacjenta oraz ustawy o Rzeczniku Praw Pacjenta. Do końca września toczyły się ogłoszone przez ministra zdrowia konsultacje społeczne tego projektu, ale jest on tak zły, że nie powinien ujrzeć światła dziennego. Sprawia wrażenie tekstu napisanego bez przemyślenia koncepcji, w pośpiechu, będącego zlepkiem różnych, powstałych na przestrzeni ostatnich lat pomysłów na poprawę sytuacji poszkodowanych pacjentów - pisze radca prawny Jolanta Budzowska z krakowskiej kancelarii Budzowska Fiutowski i Partnerzy. Radcowie Prawni.

Założeniem nowelizacji ustawy o prawach pacjenta, którą przygotowało Ministerstwo Zdrowia, było umożliwienie pacjentom dochodzenia odszkodowań z tytułu błędów medycznych, bez konieczności występowania na drogę sądową. Orzeczenia otwierające drogę do rekompensaty miałyby być wydawane szybko i sprawnie przez wojewódzkie komisje. Otóż, jako szczególnie rażący przykład można zacytować fragment uzasadnienia do przekazanego do konsultacji społecznej projektu ustawy, gdzie stwierdza się, że „projektowane rozwiązanie pozwoli na dochodzenie odszkodowania tym osobom, które z uwagi na wysokie koszty postępowania sądowego, rezygnowały z jego dochodzenia w drodze procesu”. Autorzy uzasadnienia do projektu powołują się jednak na skalę i opłaty sądowe wynikające z nieobowiązującej już od 1 marca 2006 roku ustawy z dnia 13 czerwca 1967 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2002 roku nr 9 poz. 88 z późn. zm.)!
Założenie, że nowa, alternatywna ścieżka dochodzenia roszczeń jest rozwiązaniem tańszym, jest o tyle nieprawdziwe, że projektowana ustawa zakłada opłatę początkową w wysokości 200 zł, a pełne koszty postępowania przed wojewódzką komisją mogą obciążyć pacjenta, który uzyskał orzeczenie o braku błędu medycznego. Wysokość tych kosztów komisja wojewódzka ustala w orzeczeniu i są na etapie składania wniosku przez pacjenta trudne do przewidzenia.
W postępowaniu przed sądami powszechnymi funkcjonuje instytucja zwolnienia od kosztów sądowych i art. 102 k.p.c., który mówi, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych, sąd może zasądzić od strony przegrywającej tylko część kosztów, albo nie obciążać jej w ogóle kosztami. Omawiana regulacja nie zawiera analogicznego rozwiązania, co powoduje, że w każdym przypadku, kiedy pacjent „przegra” w postępowaniu przed komisją, musi się liczyć z obciążeniem kosztami, a koszty te – jak się należy spodziewać – nie będę małe, skoro komisje orzekają w składzie czteroosobowym, a każdy członek składu orzekającego uzyskuje wynagrodzenie w wysokości nieprzekraczającej 1/3 minimalnego wynagrodzenia za pracę za jedno posiedzenie oraz zwrot kosztów przejazdu. Dodatkowo, wojewódzka komisja może dokonywać wizytacji pomieszczeń i urządzeń szpitala, co będzie zwiększać koszty, a także, jeśli stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla wydania orzeczenia o błędzie medycznym wymaga wiadomości specjalnych, obligatoryjne jest zasięgnięcie opinii biegłego lub specjalisty. Te wszystkie czynności wyjaśniające, tak samo jak analogiczne czynności prowadzone w postępowaniu sądowym, będą wpływały na finalne koszty każdego postępowania, a dzisiaj ich oszacowanie jest niemożliwe. Wiadomo, że ponieważ komisje mają np. uprawnienia do wzywania do złożenia wyjaśnień osób, które wykonywały zawód medyczny w szpitalu oraz innych osób, które były zatrudnione w tym szpitalu w okresie, w którym zgodnie z wnioskiem miał miejsce błąd medyczny, to sytuacja, w której komisja wyda orzeczenie o błędzie medycznym po jednym, czy dwóch posiedzeniach, będzie należała do rzadkości.
Dalej, przyjęcie w ustawie, że w wypadku umorzenia postępowania, w sytuacji, kiedy pacjent lub jego przedstawiciel ustawowy wycofa wniosek przed wydaniem orzeczenia, to pacjent pokrywa koszty postępowania przed wojewódzką komisją, jest sprzeczne z dorobkiem orzecznictwa sądowego w sprawach błędów medycznych. Obecnie przyjmuje się, że nie jest słuszne obciążanie pacjenta kosztami procesu, jeśli pacjent cofa pozew wraz z zrzeczeniem się roszczenia bezpośrednio po uzyskaniu takiego materiału dowodowego, który pokazuje, że w sprawie nie doszło do błędu medycznego, a jednocześnie wcześniej istniały przesłanki do tego, aby zakładać, że szkoda jest wynikiem zawinionych nieprawidłowości w udzielaniu świadczeń medycznych (por.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 1974 roku, sygn. akt I CZ 88/74, opubl. Legalis ).

Przede wszystkim jednak wiele zastrzeżeń budzi sama definicja błędu medycznego sprecyzowana w ustawie, a więc „nieumyślne postępowanie osoby wykonującej zawód medyczny w szpitalu (….) niezgodne z wymaganiami obecnej wiedzy medycznej, w wyniku którego nastąpiło;
1. zachorowanie na chorobę zakaźną wywołaną zakażeniem pacjenta biologicznym czynnikiem chorobotwórczym;
2. uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia płodu albo dziecka lub matki, albo śmierć co najmniej jednego z nich - w przypadku świadczeń zdrowotnych udzielanych tym pacjentom w związku ciążą, porodem lub połogiem;
3. uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia pacjenta albo śmierć pacjenta, w przypadku:
a/ nieprawidłowej diagnozy, jeżeli spowodowała ona niewłaściwe leczenie albo opóźniła właściwe leczenie przyczyniając się do rozwoju choroby,
b/ nieprawidłowego użycia sprzętu lub aparatury medycznej,
c/ wykonania w nieprawidłowy sposób zabiegu operacyjnego”.

Nie jest to formuła kompletna, ani konsekwentna. Przyjęcie takiej definicji z pewnością będzie rodziło kłopoty, chociażby z następujących powodów: po pierwsze, wymaga zindywidualizowania winy, czyli przypisania konkretnego błędu ustalonej osobie wykonującej zawód medyczny. Doktryna i orzecznictwo w sprawach sądowych związanych z tzw. błędem medycznym są zgodne, że w tego typu sprawach najczęściej mamy do czynienia z winą anonimową i pacjent nie może być zobowiązany do wskazania konkretnej osoby, która zawiniała, bo często jest to niemożliwe. Po drugie, ustawa deklaruje, i jasno to wynika z uzasadnienia projektu, że „wojewódzka komisja nie będzie (…) badać rozmiaru szkody, ani też kwestii adekwatnego związku przyczynowego”. Narzucona definicja błędu medycznego jest jednak sprzeczna z tą deklaracją i wprowadza bezwzględny obowiązek ustalenia związku przyczynowego, bo w myśl ustawy, o błędzie medycznym może być mowa tylko wtedy, gdy w jego wyniku nastąpiły określone konsekwencje. Warto także jeszcze raz zacytować choćby art. 71a ust. 2 pkt. 3, gdzie mowa o nieprawidłowej diagnozie, jeśli spowodowała ona niewłaściwe leczenie, albo opóźniła właściwe leczenie.

Ponadto, z treści art. 71a ust. 2 pkt. 1) wynika, że za błąd medyczny będzie uznawane tylko doprowadzenie do zachorowania na chorobę zakaźną wywołaną biologicznymi czynnikami chorobotwórczymi. Tymczasem, w świetle ustawy dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. Nr 234, poz. 1570) istnieje możliwość zachorowania spowodowanego biologicznymi czynnikami chorobotwórczymi, które nie stanowi w świetle w/w ustawy choroby zakaźnej (np. sepsa wywołana bakterią gronkowca). W konsekwencji, w sytuacji doprowadzenia do sepsy spowodowanej zakażeniem gronkowcem – a gronkowiec jest źródłem poważnej ilości zakażeń szpitalnych - nawet pomimo ewidentnego naruszenia zasad sztuki medycznej i powstania szkody po stronie pacjenta, nie można dochodzić rekompensaty na gruncie ustawy, bo sytuacja ta nie spełnia kryterium przyjętej w niej definicji. Natomiast z analizy art. 71a ust. 2 pkt. 3) wynika, że pojęciem błędu medycznego nie będzie objęte leczenie sprzeczne z zasadami sztuki medycznej (!). W obecnej definicji błędem medycznym jest uszkodzenie ciała lub rozstrój zdrowia albo śmierć pacjenta spowodowany: nieprawidłową diagnozą, nieprawidłowym użyciem sprzętu lub aparatury medycznej, wykonaniem w nieprawidłowy sposób zabiegu operacyjnego. A co jeśli pacjentowi zostaną przepisane niewłaściwe leki albo zostanie zastosowana  zarzucona metoda lecznicza? W obecnym kształcie projektu takie sytuacje są wyjęte spod zakresu ustawy.

Z kręgu przypadków, które mogą być rozpatrywane pod rządami projektowanej ustawy, „wypadają” także błędy medyczne spowodowane w szpitalach przez osoby niewykonujące zawodu medycznego, takie jak np. salowe, podczas gdy zdarzenia z ich udziałem nie należą do rzadkości. Podobnie, ustawą nie objęto przypadków szkód spowodowanych niesprawnymi aparatami medycznymi i innych szkód spowodowanych błędami w organizacji szpitala, które są jednymi z najczęstszych w praktyce.

Nomenklatura używana przez projekt wprowadza, co najmniej, zamieszanie, jeżeli chodzi o dotychczasowy, czytelny układ i strukturę możliwej do uzyskania przez pacjenta rekompensaty (dotąd oparte na art. 444 – 446 k.c.), zakładając, że naprawienie szkody następuje w drodze zryczałtowanego odszkodowania, które jak się wydaje, przejmuje funkcje głównie zadośćuczynienia. Obok odszkodowania pacjentowi może zostać przedstawiona propozycja wypłacania renty. W tym kontekście niezrozumiałe jest stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu projektu, że propozycję odszkodowania będzie zobowiązany przedstawić zakład ubezpieczeń, a „zamiast odszkodowania możliwa będzie renta”. Maksymalna wysokość renty wskazana w ustawie to 3 tys. zł, niestety jednak ustawodawca nie wskazał, czy renta w tej wysokości ma mieć wymiar miesięczny, kwartalny, roczny, czy też inny. Ustawa nie zawiera także żadnych mechanizmów waloryzacji, ani nie wskazuje, czy renta ma charakter tymczasowy, czy stały.

Wniosek o ustalenie błędu medycznego mogą złożyć także spadkobiercy pacjenta w przypadku jego śmierci na skutek błędu (art. 71b ust. 1 zd. 2). Ustawa nie zakłada łącznego dochodzenia odszkodowania przez spadkobierców jako wnioskodawców. Natomiast art. 71h ust. 5, stanowiący o maksymalnej wysokości odszkodowania w przypadku śmierci pacjenta, wskazuje tylko kwotę 300 tys. zł. Pytanie: czy kwota ta należna jest każdemu spadkobiercy, który złoży wniosek? W myśl ustawy tak.

Art. 71h ust.1 mówi, że „zakład ubezpieczeń za pośrednictwem wojewódzkiej komisji w terminie 7 dni od dnia bezskutecznego upływu terminu, o którym mowa w art. 71g ust. 8, przedstawia pacjentowi albo jego przedstawicielowi ustawowemu propozycję odszkodowania lub renty”. Można tę regulację rozumieć w ten sposób, że w sytuacji, w której nie ma wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (bo o tym mówi art. 71g ust. 8), zakład ubezpieczeń musi przedstawić propozycję odszkodowania lub renty. Ale co w sytuacji, w której orzeczenie jest negatywne, czyli pacjent uzyskuje orzeczenie o braku błędu medycznego? Czy także wtedy zakład ubezpieczeń musi przedstawić propozycję odszkodowania lub renty?

Sprzeczna z zasadami elementarnej sprawiedliwości społecznej jest sytuacja, kiedy ustawodawca deklaruje, że celem ustawy jest ustalenie, czy miał miejsce błąd medyczny (art. 71f ust. 1), a jednocześnie art. 71h ust. 3 stanowi, że w przypadku nieprzyjęcia propozycji określonej w ust. 1 (propozycji zakładu ubezpieczeń co do wysokości odszkodowania albo renty), pacjent pokrywa koszty postępowania. W praktyce więc częste będą zapewne sytuacje, w których zgodnie z dotychczasową praktyką pod rządami aktualnych uregulowań prawnych - zakład ubezpieczeń przedstawi propozycję na poziomie daleko odbiegającym od słusznego (bowiem propozycje te nie są w myśl ustawy w żaden sposób weryfikowane), a pacjent mimo, że „wygra” co do zasady, będzie musiał ponosić niemałe koszty postępowania przed wojewódzką komisją, bo nie będzie mógł zaakceptować takiej oferty.

Podobnie, na krytykę zasługuje rozwiązanie przewidziane w art. 71h ust. 4 – przyjęcie propozycji zakładu ubezpieczeń przez pacjenta ma być równoznaczne ze zrzeczeniem się roszczenia o odszkodowanie lub rentę, albo o zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę na podstawie art. 448 k.c. Na marginesie wspomnieć należy, że nie jest jasne, dlaczego ustawodawca ogranicza zadośćuczynienie pieniężne do art. 448 k.c., zapominając o tym, że zasadniczo pacjent uzyskuje zadośćuczynienie za doznaną na skutek błędu medycznego krzywdę w oparciu o art. 445 § 1 k.c. Ważniejsze wydaje się jednak, że taka regulacja stawia pacjenta na pozycji znacznie gorszej niż dotychczas. Do chwili obecnej, kiedy zakład ubezpieczeń uznawał roszczenie pacjenta co do zasady, ale nie zgadzał się z jego wysokością, to wypłacał zaliczkowo świadczenie, a część sporna była dochodzona przed sądem. Po wejściu w życie ustawy ma działać automatyczny mechanizm ustawowy, który nie pozwoli pacjentowi przyjąć propozycji zakładu ubezpieczeń jako zaliczki na poczet należnego odszkodowania.

Z redakcji artykułu 71f ust. 3 wynika, że postępowanie przed wojewódzką komisją będzie w niewielkim stopniu kontradyktoryjne, skoro przepis ten nie mówi o możliwości odbierania przez komisję wyjaśnień od osób – świadków powołanych przez pacjenta, a ogranicza prawo komisji w kwestii wzywania do złożenia wyjaśnień, wyłącznie do osób, które wykonywały zawód medyczny w szpitalu albo były zatrudnione w szpitalu w okresie, w którym zgodnie z wnioskiem miał miejsce błąd medyczny. Ustawa nie rozwiązuje także podstawowego problemu biegłych. Wydaje się, że nie będzie możliwe przeprowadzenie żadnego postępowania bez udziału biegłych, którzy wesprą komisję wiadomościami specjalnymi. Ustawa nie mówi nic o statusie osób, którym zlecać się będzie przygotowanie ekspertyz, opinii lub innych opracowań dla komisji, poza tym, że powinni złożyć stosowne oświadczenie o braku konfliktu interesów. Nie wiadomo, jaki ma być klucz doboru biegłych, czy będą to stali biegli współpracujący z komisją, czy też biegli ad hoc. Nie wiadomo również, według jakich zasad będą mieli przyznawane wynagrodzenie, wreszcie nie wiadomo nic na temat kryteriów, według których mają orzekać. Jest więc więcej niż pewne, że tak jak obecnie biegli są „wąskim gardłem” sądownictwa w sprawach błędów medycznych, tak efektywność ich pracy dla wojewódzkiej komisji nie będzie znacząco odbiegła od dotychczasowej.

Podsumowując stwierdzić należy, że projekt w obecnym kształcie ma tyle błędów i wadliwych założeń, a także rozwiązań niekompletnych, bądź nieprzystających do rzeczywistości, że z pewnością nie zostanie zrealizowane założenie projektowanej ustawy, jakim jest jej powszechność. Co więcej, można z dużym stopniem prawdopodobieństwa prognozować, że ustawa pozostanie martwą regulacją, ponieważ pacjenci chcąc należycie zabezpieczyć i zrealizować swoje prawa będą, jak dotąd, występować do sądów cywilnych, gdzie mogą liczyć na coraz sprawniejsze rozpatrzenie wniesionego powództwa, na zwolnienie od kosztów i uwzględnienie ich trudnej sytuacji życiowej przy orzekaniu o kosztach procesu. Postulat szybkości pozyskania środków na leczenie może być i często jest realizowany w oparciu o istniejące i stosowane rozwiązania kodeksowe, w szczególności zabezpieczenie powództwa poprzez wypłatę renty tymczasowej. Nie jest to rozwiązanie w praktyce doskonałe, ale daleko lepsze niż nowa propozycja ustawodawcy.

Jolanta Budzowska - radca prawny, partner w kancelarii Budzowska Fiutowski i Partnerzy. Radcowie Prawni z siedzibą w Krakowie. Członek zarządu PEOPIL ( Pan-European Organisation of Personal Injury Lawyers) z siedzibą w Wielkiej Brytanii.