1. Opodatkowanie odsetek na gruncie przepisów OECD
Zasady, na jakich umawiające się państwa rozdzielają swoje roszczenia podatkowe w odniesieniu do dochodu z odsetek są podobne do tych, które służą uniknięciu podwójnego opodatkowania dywidend w sensie prawnym. Rozgraniczenie jurysdykcji podatkowych między państwo źródła odsetek a państwo rezydencji ich odbiorcy reguluje art. 11 Umowy Modelowej OECD - um. OECD Przepis tego artykułu składa się z sześciu ustępów:
a) ustęp 1 i 2 wyznaczają zakres roszczeń podatkowych państwa rezydencji i państwa źródła w odniesieniu do dochodu z odsetek;
b) ustęp 3 zawiera definicję pojęcia „odsetki" i wyznacza jednocześnie zakres przedmiotowy całego art. 11;
c) ust. 4 zawiera rozwiązania dotyczące relacji między odsetkami a zyskami przedsiębiorstw (dochodami z działalności gospodarczej), o których mowa w art. 7 Umowy Modelowej OECD;
d) ust. 5 określa kiedy odsetki należy uważać za „powstające" w umawiającym się państwie;
e) ustęp 6 wyłącza z zakresu art. 11 odsetki, których kwota uznana jest za nadmierną (ang. excessive interests rate) i nakazuje opodatkować takie odsetki zgodnie z ustawodawstwem obu umawiających się państw, przy zachowaniu innych postanowień um. OECD - tj. art. 9 ust. 1 i 2.
Umowa Modelowa uznaje prawo obu umawiających się państw do opodatkowania dochodu z odsetek. Wskazuje na to łączna analiza ustępu 1 i 2 przepisu art. 11. Podobnie jak w przypadku dywidend, państwo źródła ma ograniczone prawo do opodatkowania tej kategorii dochodu (ang. limited right to tax interests at source), co oznacza, że może je opodatkować, ale nałożony podatek nie może przekroczyć - co do zasady - 10% kwoty odsetek brutto. Nałożenie podatku na odsetki w państwie źródła - zmusza państwo rezydencji ich odbiorcy do zastosowania - zgodnie z zawartą umową - odpowiedniej metody unikania podwójnego opodatkowania, o których mowa w art. 23A i art. 23B - z reguły metody kredytu podatkowego. Oznacza to, że przepis art. 11 um. OECD rozwiązuje kwestię unikania podwójnego opodatkowania tylko w takim zakresie, w jakim dotyczy rozgraniczenia roszczeń podatkowych między umawiające się państwa w odniesieniu do dochodu z odsetek. Dopiero łączna analiza art. 11 i art. 23B (metoda kredytu podatkowego) pozwala zrekonstruować powinne zachowanie państw - stron umowy w zakresie unikania opodatkowania.
Podatek pobrany od odsetek w państwie źródła, jest traktowany w państwie siedziby ich odbiorcy jako zaliczka na podatek należny od dochodu z tego tytułu w tym państwie. Zaliczenie podatku zapłaconego u źródła od odsetek na poczet podatku należnego w państwie rezydencji ich odbiorcy (kredyt podatkowy) może okazać się dla niego niekorzystne. Zgodnie z zasadami przyznawania kredytu podatkowego, dochody osiągnięte w państwie rezydencji odbiorcy łączy się z dochodami osiągniętymi za granicą i od uzyskanej w ten sposób sumy oblicza się podatek, po czym od tego podatku odlicza się kwotę podatku zapłaconego w państwie źródła odsetek. Odliczenie zagranicznego podatku nie obejmuje całej kwoty tego podatku, ale jego część, nie większą niż część podatku przed dokonaniem odliczenia, która proporcjonalnie przypada na dochód uzyskany za granicą (zwykły kredyt podatkowy).
Na gruncie Umowy Modelowej OECD, termin „odsetki", w znaczeniu w jakim został on użyty w art. 11 um. OECD, jest rozumiany szeroko i oznacza „dochody z wierzytelności wszelkiego rodzaju" z tytułu udostępnienia dłużnikowi na czas oznaczony lub nieoznaczony kapitału w formie pieniężnej, które są zaliczane do kategorii „dochodów z majątku ruchomego" tj. (ang. income from movable capital, fr. revenus de capitaux mobiliers). W tym miejscu należy odróżnić wypłatę odsetek od spłaty samego zobowiązania głównego - tj. wierzytelności z tytułu której są one wypłacane. Są to dwa odrębne rodzaje wierzytelności. Termin „odsetki" w szczególności oznacza dochód z:
- wierzytelności pieniężnych,
- zabezpieczeń wierzytelności w formie pieniężnej,
- rządowych papierów wartościowych,
- obligacji i innych papierów wartościowych.
Jak wynika z treści art. 11 ust. 3 odsetki od wierzytelności zabezpieczonych hipoteką uznawane są na gruncie art. 11 um. OECD za dochód z wierzytelności, choć w niektórych państwach członkowskich OECD traktowane są w sposób odmienny - jako dochód z nieruchomości, a w związku z tym opodatkowane na zasadach właściwych dla tej kategorii dochodu. To samo dotyczy obligacji i innych papierów wartościowych, które pociągają za sobą prawo do udziału w zyskach dłużnika. Skrypty dłużne tego rodzaju uważane są na gruncie art. 11 ust. 3 za wierzytelności, o ile z istoty stosunku prawnego będącego podstawą ich emisji nie wynika, że przeważają w nich elementy charakterystyczne dla finansowania za pomocą definitywnej metody finansowania. W takim przypadku mogą być opodatkowane jak dywidendy.
Ponadto z zakresu znaczeniowego „odsetek" wyłączone zostały - zgodnie ze zdaniem drugim ust. 3 art. 11 um. OECD - kary umowne i odsetki za zwłokę z tytułu nieterminowej realizacji zobowiązań. Płatności tego typu nie mogą być uważane za odsetki z tego względu, iż nie są zapłatą za korzystanie (czasowe) z cudzego kapitału, ale formą rekompensaty za poniesione szkody (odszkodowanie). W związku z tym płatności tego rodzaju uznać należy za „inne dochody", o których mowa w art. 21 um. OECD. Umawiające się państwa mogą jednak włączyć do definicji „odsetek" również dochody z tytułu kar umownych (odszkodowań) za nieterminową realizację świadczenia pieniężnego.
Zawarta w ust. 3 art. 11 um. OECD definicja „odsetek" tworzy zamknięty katalog dochodów i nie zawiera - tak jak np. definicja „dywidend" - odesłania do rozumienia tego pojęcia na gruncie prawa wewnętrznego umawiających się państw. Odesłanie takie zawierała Umowa Modelowa w wersji z 1963 r., gdzie za dochód z odsetek uważano nie tylko dochody z wierzytelności wszelkiego rodzaju (odsetki sensu stricto), dochody z papierów wartościowych, obligacji i innych wierzytelności - zabezpieczone lub nie - hipoteką lub pociągające za sobą prawo do udziału w zyskach dłużnika, ale także dochody, które zgodnie z prawem wewnętrznym państwa źródła są uważane za dochód z odsetek i opodatkowane tak jak odsetki. Ostatnia z wymienionych kategorii dochodu została usunięta z Umowy Modelowej OECD w wersji z 1977 roku. W związku z powyższym, zawarta w ust. 3 art. 11 um. OECD definicja „odsetek" - w brzmieniu nadanym jej przez Umowę Modelową w wersji z 1977 r. - jest szeroka, gdyż obejmuje swoim zakresem odsetki wszelkiego rodzaju (ang. interests of every kind). Ponadto zezwala umawiającym się państwom na rozszerzenie zakresu znaczeniowego pojęcia „odsetki", jeżeli rozszerzenie to ma związek ze zmianami rozumienia tego terminu w prawie wewnętrznym państw - stron umowy. Co najważniejsze, ogranicza, na tyle na ile jest to możliwe, odwoływanie się do rozumienia pojęcia „odsetki" na gruncie prawa wewnętrznego umawiających się państw. Nie oznacza to, że umawiające się państwa nie mogą w umowie dwustronnej nadać i tak szerokiej formule art. 11 ust. 3 szerszego lub węższego zakresu i objąć terminem „odsetki" dochody, które zgodnie z ich wewnętrznymi porządkami prawnymi są opodatkowane w taki sam sposób jak dochody z wierzytelności, mimo, że dochody takie nie mieszczą się w traktatowym pojęciu „odsetek". W tym tylko przypadku umowa dwustronna może zawierać odesłanie do ustawodawstwa wewnętrznego jednego lub obu państw stron umowy, czego nie przewiduje Umowa Modelowa OECD.
Podobnie rozumiany jest termin „odsetki" na gruncie prawa polskiego, choć ustawodawstwo polskie nie zna legalnej definicji „odsetek". W oparciu o ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) - k.c. i ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665) - pr. bank. w zakresie umowy pożyczki i umowy kredytu bankowego można zdefiniować odsetki jako wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy lub rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku. Innymi słowy jest to uboczne i okresowe świadczenie, spełniane w takich samych przedmiotach co świadczenie główne (z reguły w formie pieniężnej), w wysokości obliczonej wedle stopy procentowej i czasu korzystania z przedmiotu głównego (tj. pożyczki, kredytu, obligacji). Takie rozumienie terminu „odsetki" znaleźć można także w oficjalnych interpretacjach Ministerstwa Finansów.
Odsetki mogą być również sankcją w przypadku opóźnienia spełnienia świadczenia. Zdaniem Ministerstwa Finansów odsetki za zwłokę należy traktować na takich samych zasadach jak odsetki od pożyczek i kredytów, choć w literaturze przedmiotu można spotkać odmienne stanowisko. Ministerstwo Finansów uzasadnia swoje stanowisko odwołując się do art. 481 k.c., który jest najważniejszym ustawowym tytułem prawnym do pobierania odsetek. Przepis ten stanowi, że obowiązek zapłaty odsetek powstaje w razie uchybienia przez dłużnika terminowi świadczenia pieniężnego, co oznacza, że w tym przypadku odsetki należą się za samo opóźnienie niezależnie od tego, czy dłużnik popadł w zwłokę i czy wierzyciel poniósł z tytułu zwłoki jakąkolwiek szkodę. Zdaniem A. Paczuskiego na gruncie prawa polskiego nie można odmówić temu stanowisku słuszności. Z punktu widzenia prawa podatkowego odsetki od wszelkiego rodzaju zobowiązań prywatnoprawnych - zatem także i odsetki za zwłokę - są przychodem po stronie ich odbiorcy nie w dacie ich wymagalności, ale w dacie ich faktycznego otrzymania. Zgodnie bowiem z art .12 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) - u.p.d.o.p. do przychodów nie zalicza się kwot naliczonych, lecz nie otrzymanych odsetek od należności w tym również odsetek od udzielonych pożyczek (kredytów). Jedyne legalne definicje terminu „odsetki" w obowiązującym prawie w Polsce odnaleźć można na gruncie umów dwustronnych w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.
Przepis art. 11 ust. 1 um. OECD stanowi, że odsetki powstające w jednym umawiającym się państwie i wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium drugiego umawiającego się państwa mogą być opodatkowane w państwie rezydencji ich odbiorcy. Z przepisu tego nie wynika, że państwu rezydencji przysługuje wyłączne prawo do opodatkowania dochodu z tego tytułu. Wątpliwości wzbudza rozumienie zwrotu „wypłata odsetek". Zgodnie z Komentarzem do art. 11 ust. 1 um. OECD, zwrot ten powinien być rozumiany, jako równoważnik sformułowania „spełnienie świadczenia", czyli wykonania zobowiązania polegającego na zapłacie gotówką określonej w umowie kwoty odsetek lub pozostawienie ich do dyspozycji odbiorcy w sposób określony w umowie lub zwyczajowo przyjęty. Zdaniem niektórych autorów, zaprezentowana w Komentarzu do Umowy Modelowej koncepcja „wypłaty" odsetek jest za wąska. Na gruncie art. 11 ust. 1 zapłatę odsetek można uznać jedynie za jedną z możliwych form spełnienia przez dłużnika świadczenia z tego tytułu. Na równi z zapłatą traktować należałoby surogaty wykonania zobowiązania, czyli wszystkie prawnie dopuszczalne nieefektywne formy zaspokojenia roszczeń wierzyciela w stosunku do dłużnika, które skutkują wygaśnięciem zobowiązania do zapłaty odsetek. Zagadnienie to wykracza jednak poza zakres regulacji umowy dwustronnej bowiem rozwiązanie tej kwestii zależy od unormowań prawnych obowiązujących w państwie rezydencji odbiorcy odsetek.
Zasady na jakich następuje opodatkowanie dochodu z odsetek w państwie źródła reguluje ustęp 2 art. 11 um. OECD. Z jego treści wynika, że państwo miejsca zamieszkania lub siedziby dłużnika, jako państwo źródła odsetek, ma ograniczone prawo do opodatkowania dochodu z tego tytułu (tzw. ang. limited right to tax interests at source). Umowa Modelowa nie ogranicza państwa źródła, jeśli chodzi o technikę poboru podatku i pozostawia pełną swobodę w zakresie wyboru formy realizacji zobowiązania podatkowego. Państwo źródła ma prawo do opodatkowania dochodu, jeżeli:
1) dochód z odsetek powstaje na jego terytorium w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 5 um. OECD; zgodnie z tym ustępem, odsetki uważa się za powstające w tym umawiającym się państwie, w którym znajduje się miejsce zamieszkania lub siedziba dłużnika lub na terytorium którego znajduje się zakład dłużnika; oba warunki mają względem siebie charakter reguły i wyjątku; regułą jest miejsce zamieszkania lub siedziby dłużnika, wyjątkiem miejsce położenia zakładu; taką interpretację znaleźć można w punkcie 28 Komentarza do ust. 5 art. 11 um. OECD; art. 11 ust. 5 wymaga by w przypadku zakładu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki:
a) dłużnik musi posiadać zakład położony w państwie źródła odsetek;
b) wierzytelność (zobowiązanie) z tytułu której odsetki są wypłacane musi być zaciągnięta na sfinansowanie działalności tego zakładu; brak ekonomicznych związków między wierzytelnością, z tytułu której odsetki są wypłacane, a działalnością zakładu wyłącza potraktowanie państwa miejsca położenia zakładu jako państwa źródła odsetek i oznacza powrót do reguły miejsca zamieszkania lub siedziby dłużnika;
c) wypłata odsetek musi być faktycznie dokonana przez zakład do rąk ich odbiorcy; w razie wątpliwości przyjmuje się, że podmiotem ponoszącym rzeczywisty ciężar płatności z tytułu odsetek, jest ten, kto zalicza odsetki w ciężar kosztów uzyskania przychodu.
2) wypłata odsetek następuje na rzecz osoby mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium drugiego umawiającego się państwa;
3) odbiorca odsetek jest jednocześnie prawnym właścicielem dochodu z tego tytułu (beneficial owner), a nie jego formalnym odbiorcą - tj. pośrednikiem, pełnomocnikiem, agentem faktycznego odbiorcy odsetek.
W przypadkach określonych w punktach 1-3 podatek w państwie źródła nie może przekroczyć 10% kwoty odsetek brutto. Zgodnie z Komentarzem do Umowy Modelowej OECD stawkę tę uznano za racjonalne minimum obciążenia podatkowego odsetek, z uwagi na to, że państwo źródła uprawnione jest do opodatkowania dochodów osiąganych na jego terytorium z inwestycji finansowanych z kapitału pochodzącego z wierzytelności, z tytułu których następuje wypłata odsetek. Umawiające się państwa mogą uzgodnić w umowie inną niż 10% stawkę podatku u źródła. Państwo źródła może zwolnić odsetki z podatku u źródła, co oznacza rezygnację z prawa do opodatkowania dochodu z tego tytułu. Praktyka ta jest stosowana przez te państwa OECD, których przepisy wewnętrzne nie przewidują podatku od odsetek (np. Holandia).
Uregulowania podatkowe dotyczące odsetek na gruncie umów dwustronnych mogą sprzyjać nadużywaniu przez podatników zwrotnej metody finansowania, zwłaszcza w relacji udziałowiec (akcjonariusz) - pożyczkodawca a spółka kapitałowa - pożyczkobiorca. Nadużycie zwrotnej metody finansowania może polegać na zastrzeżeniu w umowie między finansowaną spółką a udziałowcem (akcjonariuszem) nadmiernych odsetek (excessive interests rate), tj. odsetek pobieranych według stopy oprocentowania znacznie przewyższającej powszechnie spotykaną w obrocie gospodarczym między przedsiębiorstwami niepowiązanymi. W takim przypadku zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że wysokość odsetek narusza zasadę „długości ramienia" (arm’s lenght principle). Daje to organom podatkowym prawo do zakwestionowania stopy oprocentowania i dokonania korekty zysków w oparciu o przepisy regulujące zjawisko przerzucania dochodów między podmiotami powiązanymi. W konsekwencji może dojść do uznania części odsetek, w jakiej przekraczają one stopę oprocentowania w obrocie między przedsiębiorstwami niepowiązanymi, za tzw. domniemane dywidendy (ang. constructive dividends). Nadwyżka odsetek może być opodatkowana tak jak dochód z tytułu udziału w zyskach spółki. Problematyka odsetek naruszających zasadę „długości ramienia" regulowana jest także w Umowie Modelowej OECD - w art. 11 ust. 6. Brzmienie ust. 6 art. 11 jest analogiczne z przepisem ust. 1 art. 9 um. OECD - „przedsiębiorstwa powiązane", tyle że art. 11 ust. 6 dotyczy opodatkowania „nadmiernych odsetek", zaś art. 9 ust. 1 korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych. Zatem art. 11 ust. 6 um. OECD jest normą lex specialis w odniesieniu do art. 9 ust. 1, w związku z czym ma pierwszeństwo zastosowania przed art. 9 ust. 1.
Przepis art. 11 ust. 6 um. OECD wyłącza z zakresu przedmiotowego art. 11 odsetki uważane za „nadmierne". Przepis ten opiera się na następującej regule: jeżeli pomiędzy wypłacającym odsetki (dłużnikiem) a wierzycielem, lub między nimi dwoma a osobą trzecią, występują szczególne związki, w następstwie których stopa odsetek uzgodnionych między wierzycielem a dłużnikiem jest wyższa niż stopa oprocentowania, jaką ustaliliby między sobą dłużnik i wierzyciel w przypadku braku tych właśnie szczególnych powiązań - postanowienia art. 11 um. OECD znajdują zastosowanie tylko do tej części odsetek, która nie przekracza stopy oprocentowania spotykanej w obrocie między podmiotami niepowiązanymi.
„Szczególne związki", o których mowa w art. 11 ust. 6 um. OECD muszą zachodzić między dłużnikiem dokonującym wypłaty odsetek, a ich odbiorcą - beneficjentem, lub między dłużnikiem a osobą trzecią, albo pomiędzy beneficjentem odsetek a osobą trzecią. Zdaniem K. Vogela, „szczególne związki" wynikają przede wszystkim z faktu bycia udziałowcem (akcjonariuszem), członkiem zarządu. Innymi słowy ich przyczyn można upatrywać w fakcie przysługiwania wierzycielowi określonych praw o charakterze korporacyjnym lub majątkowym względem dłużnika. Wspomniane związki nie zachodzą, jeżeli nadmierne odsetki są wynikiem okoliczności innego rodzaju, mianowicie zostały „narzucone" przez wierzyciela w związku z jego wyjątkowo silną pozycją na rynku.
Zgodnie z Komentarzem do Umowy Modelowej OECD, umawiające się państwa mają prawo do opodatkowania nadmiernych odsetek w oparciu o przepisy prawa wewnętrznego - z zachowaniem innych postanowień wiążącej ich umowy dwustronnej. Opodatkowanie nadmiernych odsetek zgodnie z prawem wewnętrznym umawiających się państw może prowadzić do ich podwójnego opodatkowania w znaczeniu prawnym, zwłaszcza jeżeli prawo wewnętrzne jednego z państw - stron umowy nakazuje opodatkować takie odsetki jak dywidendy. Dzieje się tak wtedy, gdy zmiany kwalifikacji prawnej dochodu z odsetek w dywidendę dokonuje jedno z państw stron umowy, zaś drugie poprzestaje jedynie na odmowie odliczenia nadmiernych odsetek w ciężar kosztów uzyskania przychodu. Na gruncie międzynarodowym umawiające się państwa opodatkowując nadmierne odsetki - tak jak dywidendy - mogą wziąć pod uwagę następujące artykuły umowy dwustronnej: art. 10 „dywidendy" i art. 9 „przedsiębiorstwa powiązane". Ponadto, jeżeli okaże się to konieczne, umawiające się państwa mogą rozwiązać problem podwójnego opodatkowania w sensie prawnym odsetek opodatkowanych tak jak dywidendy przy wykorzystaniu procedury wzajemnego porozumiewania się, o której mowa w art. 25 um. OECD. Poruszone zagadnienie jest jednym z wielu aspektów nadużycia zwrotnej metody finansowania na gruncie umów dwustronnych.
Zasady, w oparciu o które opodatkowane są nadmierne odsetki, zgodnie z prawem wewnętrznym umawiających się państw, powinny w precyzyjny sposób ustalić istotę tej nadwyżki, przy uwzględnieniu okoliczności właściwych dla każdego przypadku. Pozwala to nie tylko na poprawną klasyfikację dla celów opodatkowania tej nadwyżki, ale ponadto na zastosowanie właściwych unormowań prawa wewnętrznego i postanowień umów dwustronnych. W celu poprawnej klasyfikacji dochodu z tytułu nadmiernych odsetek punktem wyjścia powinna być analiza warunków hipotetycznej umowy, którą zawarłyby między sobą podmioty niepowiązane w rozumieniu art. 11 ust. 6 um. OECD. Jeżeli z okoliczności konkretnej sprawy wynika, ze umowa taka nie zostałaby zawarta, należy uznać ten przypadek finansowania zwrotnego za noszący znamiona nadużycia.
Przepis ust. 6 art. 11 um. OECD wyłącza z zakresu art. 11 część odsetek uważaną za nadmierną i zezwala na dokonanie korekty zysków transferowanych pod taką postacią. Zgodnie z jego treścią, korekta ta nie może przekroczyć wysokości odsetek, jaką ustaliłyby między sobą strony, gdyby działały niezależnie od szczególnych związków, które legły u podstawy zawyżenia odsetek. Korekta ta może polegać na zmianie klasyfikacji dochodu z nadmiernych odsetek w tzw. domniemaną dywidendę i powinna uwzględniać naturę prawną tego dochodu - tj. rodzaj wierzytelności z tytułu której odsetki są wypłacane, jej ekonomiczny cel, oraz treść zobowiązania - czyli wzajemne prawa i obowiązki stron. Jeżeli nadmierne odsetki występują w odniesieniu do wierzytelności spółki wobec udziałowców (akcjonariuszy) nic nie stoi na przeszkodzie, by nadwyżkę taką uznać za nadużycie zwrotnej metody finansowania i opodatkować na zasadach, na jakich opodatkowane są dochody z dywidend.
Zasady, na jakich umawiające się państwa rozdzielają swoje roszczenia podatkowe w odniesieniu do dochodu z odsetek są podobne do tych, które służą uniknięciu podwójnego opodatkowania dywidend w sensie prawnym. Rozgraniczenie jurysdykcji podatkowych między państwo źródła odsetek a państwo rezydencji ich odbiorcy reguluje art. 11 Umowy Modelowej OECD - um. OECD Przepis tego artykułu składa się z sześciu ustępów:
a) ustęp 1 i 2 wyznaczają zakres roszczeń podatkowych państwa rezydencji i państwa źródła w odniesieniu do dochodu z odsetek;
b) ustęp 3 zawiera definicję pojęcia „odsetki" i wyznacza jednocześnie zakres przedmiotowy całego art. 11;
c) ust. 4 zawiera rozwiązania dotyczące relacji między odsetkami a zyskami przedsiębiorstw (dochodami z działalności gospodarczej), o których mowa w art. 7 Umowy Modelowej OECD;
d) ust. 5 określa kiedy odsetki należy uważać za „powstające" w umawiającym się państwie;
e) ustęp 6 wyłącza z zakresu art. 11 odsetki, których kwota uznana jest za nadmierną (ang. excessive interests rate) i nakazuje opodatkować takie odsetki zgodnie z ustawodawstwem obu umawiających się państw, przy zachowaniu innych postanowień um. OECD - tj. art. 9 ust. 1 i 2.
Umowa Modelowa uznaje prawo obu umawiających się państw do opodatkowania dochodu z odsetek. Wskazuje na to łączna analiza ustępu 1 i 2 przepisu art. 11. Podobnie jak w przypadku dywidend, państwo źródła ma ograniczone prawo do opodatkowania tej kategorii dochodu (ang. limited right to tax interests at source), co oznacza, że może je opodatkować, ale nałożony podatek nie może przekroczyć - co do zasady - 10% kwoty odsetek brutto. Nałożenie podatku na odsetki w państwie źródła - zmusza państwo rezydencji ich odbiorcy do zastosowania - zgodnie z zawartą umową - odpowiedniej metody unikania podwójnego opodatkowania, o których mowa w art. 23A i art. 23B - z reguły metody kredytu podatkowego. Oznacza to, że przepis art. 11 um. OECD rozwiązuje kwestię unikania podwójnego opodatkowania tylko w takim zakresie, w jakim dotyczy rozgraniczenia roszczeń podatkowych między umawiające się państwa w odniesieniu do dochodu z odsetek. Dopiero łączna analiza art. 11 i art. 23B (metoda kredytu podatkowego) pozwala zrekonstruować powinne zachowanie państw - stron umowy w zakresie unikania opodatkowania.
Podatek pobrany od odsetek w państwie źródła, jest traktowany w państwie siedziby ich odbiorcy jako zaliczka na podatek należny od dochodu z tego tytułu w tym państwie. Zaliczenie podatku zapłaconego u źródła od odsetek na poczet podatku należnego w państwie rezydencji ich odbiorcy (kredyt podatkowy) może okazać się dla niego niekorzystne. Zgodnie z zasadami przyznawania kredytu podatkowego, dochody osiągnięte w państwie rezydencji odbiorcy łączy się z dochodami osiągniętymi za granicą i od uzyskanej w ten sposób sumy oblicza się podatek, po czym od tego podatku odlicza się kwotę podatku zapłaconego w państwie źródła odsetek. Odliczenie zagranicznego podatku nie obejmuje całej kwoty tego podatku, ale jego część, nie większą niż część podatku przed dokonaniem odliczenia, która proporcjonalnie przypada na dochód uzyskany za granicą (zwykły kredyt podatkowy).
Na gruncie Umowy Modelowej OECD, termin „odsetki", w znaczeniu w jakim został on użyty w art. 11 um. OECD, jest rozumiany szeroko i oznacza „dochody z wierzytelności wszelkiego rodzaju" z tytułu udostępnienia dłużnikowi na czas oznaczony lub nieoznaczony kapitału w formie pieniężnej, które są zaliczane do kategorii „dochodów z majątku ruchomego" tj. (ang. income from movable capital, fr. revenus de capitaux mobiliers). W tym miejscu należy odróżnić wypłatę odsetek od spłaty samego zobowiązania głównego - tj. wierzytelności z tytułu której są one wypłacane. Są to dwa odrębne rodzaje wierzytelności. Termin „odsetki" w szczególności oznacza dochód z:
- wierzytelności pieniężnych,
- zabezpieczeń wierzytelności w formie pieniężnej,
- rządowych papierów wartościowych,
- obligacji i innych papierów wartościowych.
Jak wynika z treści art. 11 ust. 3 odsetki od wierzytelności zabezpieczonych hipoteką uznawane są na gruncie art. 11 um. OECD za dochód z wierzytelności, choć w niektórych państwach członkowskich OECD traktowane są w sposób odmienny - jako dochód z nieruchomości, a w związku z tym opodatkowane na zasadach właściwych dla tej kategorii dochodu. To samo dotyczy obligacji i innych papierów wartościowych, które pociągają za sobą prawo do udziału w zyskach dłużnika. Skrypty dłużne tego rodzaju uważane są na gruncie art. 11 ust. 3 za wierzytelności, o ile z istoty stosunku prawnego będącego podstawą ich emisji nie wynika, że przeważają w nich elementy charakterystyczne dla finansowania za pomocą definitywnej metody finansowania. W takim przypadku mogą być opodatkowane jak dywidendy.
Ponadto z zakresu znaczeniowego „odsetek" wyłączone zostały - zgodnie ze zdaniem drugim ust. 3 art. 11 um. OECD - kary umowne i odsetki za zwłokę z tytułu nieterminowej realizacji zobowiązań. Płatności tego typu nie mogą być uważane za odsetki z tego względu, iż nie są zapłatą za korzystanie (czasowe) z cudzego kapitału, ale formą rekompensaty za poniesione szkody (odszkodowanie). W związku z tym płatności tego rodzaju uznać należy za „inne dochody", o których mowa w art. 21 um. OECD. Umawiające się państwa mogą jednak włączyć do definicji „odsetek" również dochody z tytułu kar umownych (odszkodowań) za nieterminową realizację świadczenia pieniężnego.
Zawarta w ust. 3 art. 11 um. OECD definicja „odsetek" tworzy zamknięty katalog dochodów i nie zawiera - tak jak np. definicja „dywidend" - odesłania do rozumienia tego pojęcia na gruncie prawa wewnętrznego umawiających się państw. Odesłanie takie zawierała Umowa Modelowa w wersji z 1963 r., gdzie za dochód z odsetek uważano nie tylko dochody z wierzytelności wszelkiego rodzaju (odsetki sensu stricto), dochody z papierów wartościowych, obligacji i innych wierzytelności - zabezpieczone lub nie - hipoteką lub pociągające za sobą prawo do udziału w zyskach dłużnika, ale także dochody, które zgodnie z prawem wewnętrznym państwa źródła są uważane za dochód z odsetek i opodatkowane tak jak odsetki. Ostatnia z wymienionych kategorii dochodu została usunięta z Umowy Modelowej OECD w wersji z 1977 roku. W związku z powyższym, zawarta w ust. 3 art. 11 um. OECD definicja „odsetek" - w brzmieniu nadanym jej przez Umowę Modelową w wersji z 1977 r. - jest szeroka, gdyż obejmuje swoim zakresem odsetki wszelkiego rodzaju (ang. interests of every kind). Ponadto zezwala umawiającym się państwom na rozszerzenie zakresu znaczeniowego pojęcia „odsetki", jeżeli rozszerzenie to ma związek ze zmianami rozumienia tego terminu w prawie wewnętrznym państw - stron umowy. Co najważniejsze, ogranicza, na tyle na ile jest to możliwe, odwoływanie się do rozumienia pojęcia „odsetki" na gruncie prawa wewnętrznego umawiających się państw. Nie oznacza to, że umawiające się państwa nie mogą w umowie dwustronnej nadać i tak szerokiej formule art. 11 ust. 3 szerszego lub węższego zakresu i objąć terminem „odsetki" dochody, które zgodnie z ich wewnętrznymi porządkami prawnymi są opodatkowane w taki sam sposób jak dochody z wierzytelności, mimo, że dochody takie nie mieszczą się w traktatowym pojęciu „odsetek". W tym tylko przypadku umowa dwustronna może zawierać odesłanie do ustawodawstwa wewnętrznego jednego lub obu państw stron umowy, czego nie przewiduje Umowa Modelowa OECD.
Podobnie rozumiany jest termin „odsetki" na gruncie prawa polskiego, choć ustawodawstwo polskie nie zna legalnej definicji „odsetek". W oparciu o ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) - k.c. i ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665) - pr. bank. w zakresie umowy pożyczki i umowy kredytu bankowego można zdefiniować odsetki jako wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy lub rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku. Innymi słowy jest to uboczne i okresowe świadczenie, spełniane w takich samych przedmiotach co świadczenie główne (z reguły w formie pieniężnej), w wysokości obliczonej wedle stopy procentowej i czasu korzystania z przedmiotu głównego (tj. pożyczki, kredytu, obligacji). Takie rozumienie terminu „odsetki" znaleźć można także w oficjalnych interpretacjach Ministerstwa Finansów.
Odsetki mogą być również sankcją w przypadku opóźnienia spełnienia świadczenia. Zdaniem Ministerstwa Finansów odsetki za zwłokę należy traktować na takich samych zasadach jak odsetki od pożyczek i kredytów, choć w literaturze przedmiotu można spotkać odmienne stanowisko. Ministerstwo Finansów uzasadnia swoje stanowisko odwołując się do art. 481 k.c., który jest najważniejszym ustawowym tytułem prawnym do pobierania odsetek. Przepis ten stanowi, że obowiązek zapłaty odsetek powstaje w razie uchybienia przez dłużnika terminowi świadczenia pieniężnego, co oznacza, że w tym przypadku odsetki należą się za samo opóźnienie niezależnie od tego, czy dłużnik popadł w zwłokę i czy wierzyciel poniósł z tytułu zwłoki jakąkolwiek szkodę. Zdaniem A. Paczuskiego na gruncie prawa polskiego nie można odmówić temu stanowisku słuszności. Z punktu widzenia prawa podatkowego odsetki od wszelkiego rodzaju zobowiązań prywatnoprawnych - zatem także i odsetki za zwłokę - są przychodem po stronie ich odbiorcy nie w dacie ich wymagalności, ale w dacie ich faktycznego otrzymania. Zgodnie bowiem z art .12 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) - u.p.d.o.p. do przychodów nie zalicza się kwot naliczonych, lecz nie otrzymanych odsetek od należności w tym również odsetek od udzielonych pożyczek (kredytów). Jedyne legalne definicje terminu „odsetki" w obowiązującym prawie w Polsce odnaleźć można na gruncie umów dwustronnych w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.
Przepis art. 11 ust. 1 um. OECD stanowi, że odsetki powstające w jednym umawiającym się państwie i wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium drugiego umawiającego się państwa mogą być opodatkowane w państwie rezydencji ich odbiorcy. Z przepisu tego nie wynika, że państwu rezydencji przysługuje wyłączne prawo do opodatkowania dochodu z tego tytułu. Wątpliwości wzbudza rozumienie zwrotu „wypłata odsetek". Zgodnie z Komentarzem do art. 11 ust. 1 um. OECD, zwrot ten powinien być rozumiany, jako równoważnik sformułowania „spełnienie świadczenia", czyli wykonania zobowiązania polegającego na zapłacie gotówką określonej w umowie kwoty odsetek lub pozostawienie ich do dyspozycji odbiorcy w sposób określony w umowie lub zwyczajowo przyjęty. Zdaniem niektórych autorów, zaprezentowana w Komentarzu do Umowy Modelowej koncepcja „wypłaty" odsetek jest za wąska. Na gruncie art. 11 ust. 1 zapłatę odsetek można uznać jedynie za jedną z możliwych form spełnienia przez dłużnika świadczenia z tego tytułu. Na równi z zapłatą traktować należałoby surogaty wykonania zobowiązania, czyli wszystkie prawnie dopuszczalne nieefektywne formy zaspokojenia roszczeń wierzyciela w stosunku do dłużnika, które skutkują wygaśnięciem zobowiązania do zapłaty odsetek. Zagadnienie to wykracza jednak poza zakres regulacji umowy dwustronnej bowiem rozwiązanie tej kwestii zależy od unormowań prawnych obowiązujących w państwie rezydencji odbiorcy odsetek.
Zasady na jakich następuje opodatkowanie dochodu z odsetek w państwie źródła reguluje ustęp 2 art. 11 um. OECD. Z jego treści wynika, że państwo miejsca zamieszkania lub siedziby dłużnika, jako państwo źródła odsetek, ma ograniczone prawo do opodatkowania dochodu z tego tytułu (tzw. ang. limited right to tax interests at source). Umowa Modelowa nie ogranicza państwa źródła, jeśli chodzi o technikę poboru podatku i pozostawia pełną swobodę w zakresie wyboru formy realizacji zobowiązania podatkowego. Państwo źródła ma prawo do opodatkowania dochodu, jeżeli:
1) dochód z odsetek powstaje na jego terytorium w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 5 um. OECD; zgodnie z tym ustępem, odsetki uważa się za powstające w tym umawiającym się państwie, w którym znajduje się miejsce zamieszkania lub siedziba dłużnika lub na terytorium którego znajduje się zakład dłużnika; oba warunki mają względem siebie charakter reguły i wyjątku; regułą jest miejsce zamieszkania lub siedziby dłużnika, wyjątkiem miejsce położenia zakładu; taką interpretację znaleźć można w punkcie 28 Komentarza do ust. 5 art. 11 um. OECD; art. 11 ust. 5 wymaga by w przypadku zakładu zostały spełnione łącznie trzy przesłanki:
a) dłużnik musi posiadać zakład położony w państwie źródła odsetek;
b) wierzytelność (zobowiązanie) z tytułu której odsetki są wypłacane musi być zaciągnięta na sfinansowanie działalności tego zakładu; brak ekonomicznych związków między wierzytelnością, z tytułu której odsetki są wypłacane, a działalnością zakładu wyłącza potraktowanie państwa miejsca położenia zakładu jako państwa źródła odsetek i oznacza powrót do reguły miejsca zamieszkania lub siedziby dłużnika;
c) wypłata odsetek musi być faktycznie dokonana przez zakład do rąk ich odbiorcy; w razie wątpliwości przyjmuje się, że podmiotem ponoszącym rzeczywisty ciężar płatności z tytułu odsetek, jest ten, kto zalicza odsetki w ciężar kosztów uzyskania przychodu.
2) wypłata odsetek następuje na rzecz osoby mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium drugiego umawiającego się państwa;
3) odbiorca odsetek jest jednocześnie prawnym właścicielem dochodu z tego tytułu (beneficial owner), a nie jego formalnym odbiorcą - tj. pośrednikiem, pełnomocnikiem, agentem faktycznego odbiorcy odsetek.
W przypadkach określonych w punktach 1-3 podatek w państwie źródła nie może przekroczyć 10% kwoty odsetek brutto. Zgodnie z Komentarzem do Umowy Modelowej OECD stawkę tę uznano za racjonalne minimum obciążenia podatkowego odsetek, z uwagi na to, że państwo źródła uprawnione jest do opodatkowania dochodów osiąganych na jego terytorium z inwestycji finansowanych z kapitału pochodzącego z wierzytelności, z tytułu których następuje wypłata odsetek. Umawiające się państwa mogą uzgodnić w umowie inną niż 10% stawkę podatku u źródła. Państwo źródła może zwolnić odsetki z podatku u źródła, co oznacza rezygnację z prawa do opodatkowania dochodu z tego tytułu. Praktyka ta jest stosowana przez te państwa OECD, których przepisy wewnętrzne nie przewidują podatku od odsetek (np. Holandia).
Uregulowania podatkowe dotyczące odsetek na gruncie umów dwustronnych mogą sprzyjać nadużywaniu przez podatników zwrotnej metody finansowania, zwłaszcza w relacji udziałowiec (akcjonariusz) - pożyczkodawca a spółka kapitałowa - pożyczkobiorca. Nadużycie zwrotnej metody finansowania może polegać na zastrzeżeniu w umowie między finansowaną spółką a udziałowcem (akcjonariuszem) nadmiernych odsetek (excessive interests rate), tj. odsetek pobieranych według stopy oprocentowania znacznie przewyższającej powszechnie spotykaną w obrocie gospodarczym między przedsiębiorstwami niepowiązanymi. W takim przypadku zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że wysokość odsetek narusza zasadę „długości ramienia" (arm’s lenght principle). Daje to organom podatkowym prawo do zakwestionowania stopy oprocentowania i dokonania korekty zysków w oparciu o przepisy regulujące zjawisko przerzucania dochodów między podmiotami powiązanymi. W konsekwencji może dojść do uznania części odsetek, w jakiej przekraczają one stopę oprocentowania w obrocie między przedsiębiorstwami niepowiązanymi, za tzw. domniemane dywidendy (ang. constructive dividends). Nadwyżka odsetek może być opodatkowana tak jak dochód z tytułu udziału w zyskach spółki. Problematyka odsetek naruszających zasadę „długości ramienia" regulowana jest także w Umowie Modelowej OECD - w art. 11 ust. 6. Brzmienie ust. 6 art. 11 jest analogiczne z przepisem ust. 1 art. 9 um. OECD - „przedsiębiorstwa powiązane", tyle że art. 11 ust. 6 dotyczy opodatkowania „nadmiernych odsetek", zaś art. 9 ust. 1 korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych. Zatem art. 11 ust. 6 um. OECD jest normą lex specialis w odniesieniu do art. 9 ust. 1, w związku z czym ma pierwszeństwo zastosowania przed art. 9 ust. 1.
Przepis art. 11 ust. 6 um. OECD wyłącza z zakresu przedmiotowego art. 11 odsetki uważane za „nadmierne". Przepis ten opiera się na następującej regule: jeżeli pomiędzy wypłacającym odsetki (dłużnikiem) a wierzycielem, lub między nimi dwoma a osobą trzecią, występują szczególne związki, w następstwie których stopa odsetek uzgodnionych między wierzycielem a dłużnikiem jest wyższa niż stopa oprocentowania, jaką ustaliliby między sobą dłużnik i wierzyciel w przypadku braku tych właśnie szczególnych powiązań - postanowienia art. 11 um. OECD znajdują zastosowanie tylko do tej części odsetek, która nie przekracza stopy oprocentowania spotykanej w obrocie między podmiotami niepowiązanymi.
„Szczególne związki", o których mowa w art. 11 ust. 6 um. OECD muszą zachodzić między dłużnikiem dokonującym wypłaty odsetek, a ich odbiorcą - beneficjentem, lub między dłużnikiem a osobą trzecią, albo pomiędzy beneficjentem odsetek a osobą trzecią. Zdaniem K. Vogela, „szczególne związki" wynikają przede wszystkim z faktu bycia udziałowcem (akcjonariuszem), członkiem zarządu. Innymi słowy ich przyczyn można upatrywać w fakcie przysługiwania wierzycielowi określonych praw o charakterze korporacyjnym lub majątkowym względem dłużnika. Wspomniane związki nie zachodzą, jeżeli nadmierne odsetki są wynikiem okoliczności innego rodzaju, mianowicie zostały „narzucone" przez wierzyciela w związku z jego wyjątkowo silną pozycją na rynku.
Zgodnie z Komentarzem do Umowy Modelowej OECD, umawiające się państwa mają prawo do opodatkowania nadmiernych odsetek w oparciu o przepisy prawa wewnętrznego - z zachowaniem innych postanowień wiążącej ich umowy dwustronnej. Opodatkowanie nadmiernych odsetek zgodnie z prawem wewnętrznym umawiających się państw może prowadzić do ich podwójnego opodatkowania w znaczeniu prawnym, zwłaszcza jeżeli prawo wewnętrzne jednego z państw - stron umowy nakazuje opodatkować takie odsetki jak dywidendy. Dzieje się tak wtedy, gdy zmiany kwalifikacji prawnej dochodu z odsetek w dywidendę dokonuje jedno z państw stron umowy, zaś drugie poprzestaje jedynie na odmowie odliczenia nadmiernych odsetek w ciężar kosztów uzyskania przychodu. Na gruncie międzynarodowym umawiające się państwa opodatkowując nadmierne odsetki - tak jak dywidendy - mogą wziąć pod uwagę następujące artykuły umowy dwustronnej: art. 10 „dywidendy" i art. 9 „przedsiębiorstwa powiązane". Ponadto, jeżeli okaże się to konieczne, umawiające się państwa mogą rozwiązać problem podwójnego opodatkowania w sensie prawnym odsetek opodatkowanych tak jak dywidendy przy wykorzystaniu procedury wzajemnego porozumiewania się, o której mowa w art. 25 um. OECD. Poruszone zagadnienie jest jednym z wielu aspektów nadużycia zwrotnej metody finansowania na gruncie umów dwustronnych.
Zasady, w oparciu o które opodatkowane są nadmierne odsetki, zgodnie z prawem wewnętrznym umawiających się państw, powinny w precyzyjny sposób ustalić istotę tej nadwyżki, przy uwzględnieniu okoliczności właściwych dla każdego przypadku. Pozwala to nie tylko na poprawną klasyfikację dla celów opodatkowania tej nadwyżki, ale ponadto na zastosowanie właściwych unormowań prawa wewnętrznego i postanowień umów dwustronnych. W celu poprawnej klasyfikacji dochodu z tytułu nadmiernych odsetek punktem wyjścia powinna być analiza warunków hipotetycznej umowy, którą zawarłyby między sobą podmioty niepowiązane w rozumieniu art. 11 ust. 6 um. OECD. Jeżeli z okoliczności konkretnej sprawy wynika, ze umowa taka nie zostałaby zawarta, należy uznać ten przypadek finansowania zwrotnego za noszący znamiona nadużycia.
Przepis ust. 6 art. 11 um. OECD wyłącza z zakresu art. 11 część odsetek uważaną za nadmierną i zezwala na dokonanie korekty zysków transferowanych pod taką postacią. Zgodnie z jego treścią, korekta ta nie może przekroczyć wysokości odsetek, jaką ustaliłyby między sobą strony, gdyby działały niezależnie od szczególnych związków, które legły u podstawy zawyżenia odsetek. Korekta ta może polegać na zmianie klasyfikacji dochodu z nadmiernych odsetek w tzw. domniemaną dywidendę i powinna uwzględniać naturę prawną tego dochodu - tj. rodzaj wierzytelności z tytułu której odsetki są wypłacane, jej ekonomiczny cel, oraz treść zobowiązania - czyli wzajemne prawa i obowiązki stron. Jeżeli nadmierne odsetki występują w odniesieniu do wierzytelności spółki wobec udziałowców (akcjonariuszy) nic nie stoi na przeszkodzie, by nadwyżkę taką uznać za nadużycie zwrotnej metody finansowania i opodatkować na zasadach, na jakich opodatkowane są dochody z dywidend.