Grażyna J. Leśniak: W ramach debaty o szczepieniach przeciwko Covid-19 pojawiają się sugestie, by do akcji włączyli się przedsiębiorcy i informowali pracowników, że przy zawieraniu nowych umów o pracę będą wymagali przedstawienia dokumentu potwierdzającego zaszczepienie lub potwierdzającego zwolnienie z zaszczepienia. Pad przy tym argument, że odmowa zaszczepienia naraża pracowników na utratę zdrowia, a firmę na bankructwo, ale czy obowiązujące prawo zezwala pracodawcy na uzależnianie podpisania umowy o pracę albo jej przedłużenia na kolejny okres od zaszczepienia się na COVID-19?

Monika Gladoch: Nie zezwala na to zarówno art. 32 Konstytucji, jak i też cały rozdział w Kodeksie pracy dotyczący dyskryminacji oraz przepisy dotyczące prawa żądania informacji od kandydatów na pracowników (art. 221k.p.). Byłaby to bowiem nieuzasadniona dyskryminacja pracowników, tym bardziej,  że nie ma obowiązku szczepienia. Co więcej, nawet przy wprowadzeniu obowiązku szczepienia, też byłoby to wątpliwe.

Chciałabym jednak zwrócić uwagę na jedną, niezwykle istotną kwestię. Ktoś, kto ma takie pomysły, przyzwyczaił się do tego, że pracodawcy realizują zadania publiczne z zakresu zdrowia publicznego. Dlaczego? Oni wykonali niesamowitą pracę w okresie pandemii. Po pierwsze – w obszarze pracy zdalnej, jej organizacji po to, żeby nie tylko chronić swoich pracowników i utrzymać działalność swojej firmy, ale także, żeby chronić ich bliskich.  Podejrzewam, że w mniejszych miejscowościach, gdzie kilka zakładów lub urzędów stanowi podstawowe miejsce zatrudnienia, to właśnie pracodawcy wzięli na siebie cały ciężar przeciwdziałania wirusowi. I druga rzecz, chyba najbardziej widoczna, która znalazła odzwierciedlenie w rozporządzeniu Rady Ministrów z 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Jest w nim wprost powiedziane, że kwestię noszenia maseczek w zakładzie pracy zostawia się do decyzji pracodawcy („chyba że pracodawca postanowi inaczej”). I to przyzwyczajenie niektórych jest już tak daleko posunięte, że chcieliby jeszcze zrzucić na pracodawców jakieś dodatkowe obowiązki. Natomiast za tym musi iść jakaś koncepcja ze strony władz państwa.

Proszę zwrócić uwagę, że nie ma decyzji o obowiązkowych szczepieniach. To po pierwsze. Drugi problem to bardzo powolne póki co tempo szczepień. I po trzecie prawnicy już zwracają uwagę, że jeżeli w związku ze szczepieniami nieobowiązkowymi pojawią się jakiegoś rodzaju benefity, uprawnienia dla zaszczepionych, to może to być wątpliwe z punktu widzenia zasady równości z art. 32 Konstytucji.

Na co naraża się pracodawca wprowadzając obowiązek przedstawienia dokumentu potwierdzającego szczepienie na COVID-19?

Naraża się na skutki z kodeksu pracy. Przede wszystkim roszczenia odszkodowawcze w związku z dyskryminacją.

Skoro pracodawca chciałby wymagać zaszczepienia się na COVID-19, to jaka miałaby być sankcja dla tych, którzy z różnych względów tego nie zrobią? Zwolnienie z pracy? Niepodpisanie nowej umowy zlecenia?

Pracodawca nie ma takich kompetencji. Chyba, że mamy do czynienia z przepisami obowiązkowymi, które np. w pewnych zawodach będą wymagać zaszczepienia się. Jeżeli pojawią się jednoznacznie brzmiące przepisy, że wymagane jest zaszczepienie na COVID-19  w pewnych zawodach – a być może takie przepisy się pojawią i wejdą w życie, bo tego nie można wykluczyć – to wtedy takie szczepienie będzie obowiązkowe. Póki jednak nie ma takich przepisów, to pracodawca sam nie może takich obostrzeń nakładać, bo to są obowiązki, a obowiązki muszą być zapisane w ustawie i muszą być proporcjonalne, jak stanowi art. 31 Konstytucji. Pewnie niektórzy będą przymuszać pracowników do szczepień, ale muszą się liczyć z sankcjami i to nie tylko w kodeksie pracy, ale i w ustawie, która wdraża przepisy antydyskryminacyjne.

 

Sprawdź również książkę: Prawo pracy. Pytania i odpowiedzi ebook >>


Obecnie wielu pracodawców z tej tzw. grupy 0, czyli dyrektorów szpitali, przychodni zdrowia a nawet miejskich ośrodków pomocy społecznej, staje przed problemem szczepień załogi, a dokładnie odmowy zaszczepienia się przez większą lub mniejszą jej część. Co w takiej sytuacji na gruncie prawa może zrobić pracodawca? Czy może odsunąć od kontaktu z pacjentami, czyli de facto odsunąć od pracy tych lekarzy, pielęgniarki czy opiekunki w DPS, którzy odmówią szczepienia?

Póki nie będziemy mieli przepisów, które w sposób jednoznaczny będą stwierdzać, że w pewnych grupach zawodowych nie można wykonywać czynności zawodowych nie będąc samemu zaszczepionym, to pracodawca sam nie może tego sankcjonować. Ma do dyspozycji badania wstępne, badania okresowe i kontrolne, i z tych narzędzi może korzystać póki co. Tak więc to lekarz medycy pracy decyduje o dopuszczeniu do wykonywania pracy.  

Czytaj również: Szef nie może wymagać szczepienia przeciwko COVID-19>>
 

Czy na gruncie prawa pracy można traktować taką odmowę zaszczepienia się jako odmowę świadczenia pracy?

Nie. Przede wszystkim jest to pytanie, czy takie polecenie może w ogóle być wydane przez pracodawcę. Jak mówię, jeśli nie ma jakichkolwiek przepisów szczególnych, które konkretnej grupie zawodowej nakazywałyby to konkretne szczepienie, to to polecenie będzie wykraczało poza polecenia związane z pracą. Co do tego nie ma wątpliwości.   

Nie wszyscy świadczą jednak pracę na podstawie umowy o pracę. Wiele pielęgniarek pracuje na kontraktach, a w przedsiębiorstwach pracownicy są zatrudniani na podstawie umowy zlecenia czy są samozatrudnieni. Czy rodzaj umowy albo forma współpracy, np. w relacjach B2B, wpływa na wymóg zaszczepienia się? Krótko mówiąc, czy zakład pracy - szpital, w którym pracuje pielęgniarka, fabryka albo jakakolwiek firma, może zerwać kontrakt lub wypowiedzieć umowę z powodu niezaszczepienia się na COVID-19?

Do tej grupy zatrudnionych nie stosuje się regulacji Kodeksu pracy, jednak obowiązują inne przepisy, czyli ustawa z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania.

Jedna z naszych czytelniczek, która pracuje w żłobku twierdzi, że została poinformowana, iż musi się zaszczepić, bo wynika to z norm BHP…

Odnoszę wrażenie, że ktoś traktuje zasady BHP jak taką gumę, którą można bez problemu rozciągać. A to nie tak. Zasady BHP również mieszczą się w normach konstytucyjnych i w normach ustawowych. To jest podobna dyskusja do tej, jaka toczyła się przed wydaniem przez rząd rozporządzenia, w którym jednoznacznie stwierdzono, że to pracodawca decyduje, czy i kiedy pracownicy mają chodzić w zakładzie pracy w maseczkach. Większość prawników przyjmowała, że pracodawcy mogą robić wszystko w tym obszarze. Otóż nie, dlatego, że to dotyczy sfery ich praw i wolności, to musi wynikać z przepisów powszechnie obowiązujących. Pytanie, czy  mogą one wynikać z rozporządzenia, a nie z ustawy, to już inna kwestia, ale jednak z przepisów powszechnie obowiązujących.

 

Prawo pracy. Pytania i odpowiedzi ebook

Małgorzata Gersdorf, Eliza Maniewska

Sprawdź  

Pojawiają się głosy, że może należałoby dokonać aktualizacji oceny ryzyka, by zmusić niejako pracowników do zaszczepienia się…

Co jednak trzeba byłoby wpisać w tej aktualizacji oceny ryzyka? Że ryzykiem jest brak szczepień ochronnych?

Dla niektórych stanowisk w zakładzie pracy, np. osób, które mają kontakt z klientami, którzy przychodzą z zewnątrz oraz z pracownikami, którzy wewnątrz organizacji pojawiają się u nich…

Mam wrażenie, że ktoś próbuje odpowiedzialność za już ewidentnie obowiązki państwa przerzucić na pracodawców. Trzeba się zatrzymać i poczekać. To musi rozstrzygnąć ustawodawca. Nie posuwajmy się zbyt daleko, żeby nie doszło do sytuacji, że  pracownicy zaczną zgłaszać roszczenia do pracodawców. To jest tak, jak z kontrolą stanu trzeźwości, którą na szczęście  wreszcie ktoś próbuje na nowo uregulować w ustawie. W pewnym sensie jest to podobna sytuacja, natomiast rozwiązanie tej kwestii nie powinno należeć do pracodawców. Nie zostawiajmy ich w tym momencie samych. Bo ktoś znowu myśli, że oni sobie poradzą. Może sobie poradzą, może sobie nie poradzą, jednak odpowiedzialność prawna spoczywa na pracodawcach.

Myślę, że będą takie pomysły i wielu odważy się, i będzie wymagać tych szczepień, także ze względów biznesowych, w obawie, że znowu absencja chorobowa pracowników będzie wysoka. Wielu będzie więc tak do tego podchodzić, ale rozmawiamy o literze prawa, a nie o praktyce.

Myślę też, że logicznie myślący pracownicy też będą się szczepić w swoim zakresie i że nie będzie jakiegoś wielkiego oporu. Tym, którzy pracują w zawodach kontaktowych będzie zależeć na tym, aby się zaszczepić. Oczywiście będzie grupa, która twardo powie, że się nie zaszczepi, ale będzie też i taka, która będzie tego chciała, ale będzie czekać na swoją kolej.

Czytaj również: Prof. Zajdel-Całkowska: Trzeba wykluczyć stosowanie przymusu bezpośredniego przy szczepieniach na COVID -19>>
 

Na razie z problemem szczepień zmagają się pracodawcy z tzw. grupy 0, ale za chwilę będzie to problem powszechny, skoro – jak szacują eksperci – trzeba zaszczepić 60-70 proc. społeczeństwa, czyli ponad 22 mln obywateli. Jakie jest wyjście z sytuacji?

Ten problem należy rozwiązać na poziomie ustawowym. To jednoznacznie wynika z art. 31 Konstytucji, bo wkraczamy w sferę praw i  wolności, a przede wszystkim ustanowienia obowiązków.

W kodeksie pracy?

Tę decyzję pozostawiam ustawodawcy, choć póki co nikt nie zdecydował się i nie miał odwagi, żeby takie przepisy wprowadzić.

Jednym słowem na ten moment nikt nie może zmusić pracownika do zaszczepienia się na COVID-19 i nikt nie może sankcjonować brak tego szczepienia…

W wymiarze czystości prawa ta nasza rozmowa jest nieco teoretyczna. Martwi mnie to, że nie ma rzeczywiście reakcji państwa i nie ma w tej chwili żadnych narzędzi, z których znów mogliby pracodawcy korzystać. To jest tak, jak w przypadku tych maseczek – dopiero na końcu ktoś zdecydował, że to jednak pracodawcy będą ostatecznie o tym rozstrzygać. W zakresie badania na obecność wirusa nadal pozostaje wykładnia. W tej pandemii naprawdę już wystarczy chaosu. Trzeba po prostu podjąć konkretne decyzje: kto, kiedy i czego może wymagać, bo przerzucenie tego na pracodawców jest co prawda najprostsze, ale może rodzić dodatkowe roszczenia po stronie pracowników.

 

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.